摘要：我国刑法将环境法益中的自然法益与人类法益进行分立保护是研究污染环境罪疑难问题的基点。污染环境罪保护的自然法益表现为自然的自洁性利益,其以自然的"自我代谢能力"为判断标准。污染环境罪的主观方面应当认定为故意而非过失。我国现有的环境保护行政规范性文件对污染环境行为的具体规定以及排放、倾倒行为的语义封闭性,决定了污染环境罪中的"非法处置行为"具有兜底性。在司法实践中极具争议的利用危险废物行为,若发生于企业外部,成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证且严重污染环境的要件;若发生于企业内部,成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证、以营利为目的且具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的要件。
侯艳芳：污染环境罪疑难问题研究
摘要：我国刑法将环境法益中的自然法益与人类法益进行分立保护是研究污染环境罪疑难问题的基点。污染环境罪保护的自然法益表现为自然的自洁性利益，其以自然的“自我代谢能力”为判断标准。污染环境罪的主观方面应当认定为故意而非过失。我国现有的环境保护行政规范性文件对污染环境行为的具体规定以及排放、倾倒行为的语义封闭性，决定了污染环境罪中的“非法处置行为”具有兜底性。在司法实践中极具争议的利用危险废物行为，若发生于企业外部，成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证且严重污染环境的要件；若发生于企业内部，成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证、以营利为目的且具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的要件。
关键词：污染环境罪；自然法益；人类法益；责任阻却；非法处置行为
2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称《刑法修正案（八）》］将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年解释》）对污染环境犯罪认定的具体标准作了明确的规定，相关案例随之明显增多。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年解释》）结合近年来污染环境犯罪的惩治实践对《2013年解释》做了较大的修改。作为污染环境犯罪的基本罪名，污染环境罪具有极为明显的复杂性，司法解释在定罪量刑方面的规则供给仍处于捉襟见肘的境地，模糊之处随处可见，在司法实践中很多疑难问题依然无法解决。在司法责任制不断落实的背景下，刑事司法人员可能更倾向于机械地依据现有的法律和司法解释进行罪责判断，对于疑难问题很可能会刻意回避。笔者写作本文旨在为污染环境罪疑难问题的解决提供一些帮助。
一、我国刑法是如何保护环境法益的
环境法益的提出是环境科学与政治法律相结合的具体体现。我国刑法对环境法益中的自然法益与人类法益进行分立保护，为污染环境罪疑难问题的解决提供了崭新的思路与依据。
（一）自然法益的独立保护及司法判断
1.自然法益的独立保护
可持续发展的环境伦理观是人类在不断探索自身与生态相处方式的漫长过程中产生的环境理性，并且正逐步被环境伦理和环境法学者所接受。可持续发展的环境伦理观既承认生态具有工具性价值，又承认生态本身具有内在价值。随着对显著区别于刑法迄今所对付的所有危险和威胁的环境问题认识的不断加深，将刑法限制于保护可衡量的法益成为一种毫无希望的做法，因为这种威胁是由人类实施的、对现实生活基础不间断的毁灭。 环境法益概念的提出为环境问题的解决提供了更为广阔的空间，符合环境刑法的有限行政化特征，有利于实现对环境的全面保护。
在《刑法修正案（八）》颁行之前，重大环境污染事故罪以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为成立要件；《刑法修正案（八）》颁行后，污染环境罪则以“严重污染环境”为成立要件。《2016年解释》第1条将“造成生态环境严重损害的”规定为入罪条件，即行为只要造成生态环境严重损害，即使没有侵害人类法益，也要按照污染环境罪追责。这是对自然法益进行独立保护的显著表现。
环境法益是法所保护的人类与自然互动形成的生态系统利益，环境法益中的自然法益与人类法益具有一体性。一方面行为对自然法益的侵害积聚到一定的程度，必然会产生侵害人类法益的后果，对自然法益进行独立保护，能够起到对人类法益进行提前保护的功效；另一方面，行为对人类法益的侵害可通过对自然法益的侵害来实现，自然法益构成侵害人类法益的传递性要素。正是基于环境法益中自然法益与人类法益的一体性，侵害自然法益或者人类法益的行为都会侵害作为整体的环境法益。刑法既保护人类法益，也保护自然法益。刑法对自然法益的保护不再依附于人类法益，也就是说，自然法益具有相对的独立性。
对自然法益进行独立保护，对单纯侵犯自然法益的行为进行刑事处罚，既有利于在空间上协调不同地域间的人类利益，又有利于在时间上保护与现代人相传承之后代人的利益。1996年《俄罗斯联邦刑法典》“生态犯罪”章第250条（针对污染水体行为）、第251条（针对污染大气行为）以及第252条（针对污染海洋环境行为）对自然法益进行了独立的保护。俄罗斯法学界认为环境资源犯罪侵犯的共同客体是“受俄罗斯联邦刑法保护的，合理利用自然资源、保护环境和保障居民的生态安全方面的综合性的社会关系”，从而将自然与人类组成的环境利益作为保护对象。1998年公布的《德国刑法典》“危害环境”章（针对污染水域行为）亦对自然利益进行了独立的保护。德国政府在提请德国联邦议会讨论反环境资源犯罪法的草案说明中明确指出，环境的刑事保护不能单纯地局限于对人类生命健康的保护，必须同时保护像水、空气和土地这样的基本生活基础，应当将它们作为人类生活空间的组成部分加以保护，并且将这种生态学的保护利益也作为法益来加以认识。
2.自然法益的司法判断
污染环境罪侵害的环境法益包括人类法益和自然法益。针对前者的司法判断标准较为明确，只要行为造成公私财产的重大损失或者人身伤亡的严重后果即可认定，而针对后者的司法判断标准则需要深入分析。自然法益包括自然的完整性利益和自然的自洁性利益。污染环境罪保护的自然法益主要是指自然的自洁性利益，即法所保护的自然在其自我代谢能力范围内保持其清洁性的利益。“只有在对环境的‘消费’不突破环境的‘供给’时，在对实质上是环境使用的环境损害实施了有效的防治，在对具体的环境消费者实施了有效的限制时，表现为自然状态的环境利益才能真正得以实现。”自然的自洁性利益强调自然的自我代谢能力，其无须依附人类法益而存在。判断行为对自然之自洁性利益的侵害，应当以自然的“自我代谢能力”为标准，即自然在遭受污染后能否通过自我净化能力或者依赖人类现有的净化技术在合理期限内以合理的成本恢复至受污染之前的状态。
须指出的是，在“自我代谢能力”标准中增加“依赖人类现有的净化技术”内容与强调自然法益的独立性并不冲突。自然法益的独立性强调自然利益的保护不以人类利益的受损为前提条件，自然的自洁性利益是否受到侵害的判断以自然自身的代谢能力是否能够应对污染导致的生态受损为依据。自然的自我代谢能力虽然是应对污染的内因、主要因素，但是并不排除利用人类现有的净化技术这一外因通过内因起作用。因此，自然的自洁性利益判断依据应当包括自然本身的内在因素以及人类技术的外在因素。对环境法益中人类法益与自然法益侵害的方式不同是污染环境罪区别于相似犯罪的关键。例如，污染环境罪与投放危险物质罪侵害的法益都包括人类法益，但是否侵害了自然法益是区分两者的关键。由于投放危险物质行为是对公共安全的威胁、侵害，并未侵害自然法益而仅侵害人类法益（公共安全），因此该行为只能成立投放危险物质罪。单纯侵害自然法益的行为仅成立污染环境罪。只有通过害自然法益进而侵害人类法益（公共安全）的行为才会产生污染环境罪与投放危险物质罪竞合的问题。
（二）对环境法益进行分立保护是认定污染环境罪的基点
立法者将重大环境污染事故罪修正为污染环境罪，其目的在于强调保护环境对于完善刑事法制的重要性。该调整属于微调，在立法技术上并未采取完全重构的方式，但也因此导致人们对污染环境罪之犯罪构成是否继承了重大环境污染事故罪某些具体要件等问题存在争议。《2016年解释》的出台并没有完全消除这些争议。
法益理论是对犯罪构成进行解释的终极理论。从立法角度看，只有严重侵害法益的行为才能被规定为犯罪，犯罪构成是法益侵害的特征化、具象化；从司法的角度看，被认定为犯罪的行为必须严重侵害或者威胁法益，法益侵害是解释犯罪构成的实质性标准。环境法益的分立保护可为污染环境罪疑难问题的解决提供新的思路及依据。
我国刑法对环境法益进行分立保护是处理污染环境罪疑难问题的基点。首先，刑法对环境法益的分立保护可为污染环境罪主观方面的判断提供思路，污染环境罪主观方面的具体认定应区分单纯侵害自然法益与通过侵害自然法益对人类法益进行侵害两种情形。其次，我国刑法对环境法益进行分立保护可为污染环境罪危害行为的认定提供具有可操作性的标准，应以对环境法益造成实质性侵害之标准来认定非法处置行为，并在此基础上划分非法处置行为与合法利用危险废物行为的界限。最后，我国刑法对环境法益进行分立保护为污染环境行为入罪条件的确定提供了依据，应根据对环境法益中自然法益与人类法益的侵害方式及侵害程度的不同，类型化规定污染环境行为的入罪条件。
二、污染环境罪的主观方面究竟是什么
（一）污染环境罪的主观方面应为故意
认定环境资源犯罪一般需要提供污染事件和犯罪意图的证据，在大多数情形下，由起诉方证明行为人的行为是具有意志自由的有意行为。我国的刑法修正案和司法解释都未对污染环境罪的主观方面作出明确的规定，学术界对此目前主要存在“故意说”、“过失说”、“故意加过失说”3种不同的学说。“故意说”与“过失说”是基于传统的主观罪过理论提出的学说。持“故意加过失说”者认为，依照立法者的立法原意，“污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失”。“故意加过失说”以刑法规范的实然状态为依据，忽略区分故意与过失的理论价值与实践意义，对环境保护刑法规范的发展与完善意义不大。笔者尽可能尊重理论与实践中的既有通说与通识，在传统主观罪过理论的框架内对污染环境罪的主观方面是故意还是过失作些探讨。
将污染环境罪的主观方面认定为故意，有利于解决对现实生活中高发的共同污染行为追责难的问题，提高惩治该类犯罪的效率。污染环境罪高发于生产过程中，而生产过程中有害物质的生产、收购与运输等环节一般由多人参与，呈动态的链条关系。但是，污染环境行为在刑事立案时所固定的证据往往只是针对具体实施者在特定时间点上的行为，加之污染环境罪的证据具有容易灭失且难以重获的特点，追究主要责任者等污染环境行为人的刑事责任存在困难。被刑事追责的行为人一般只是污染环境行为的具体实施者，而对造成环境法益侵害后果具有较大原因力和影响力的主要责任者往往难以追究刑事责任。对于这些污染环境行为的具体实施者及主要责任者，若认定为共同过失犯罪，则违背共同犯罪需具备“共同故意”的刑法规定；若分别按照过失犯罪论处，则要求每个行为人对自己的行为与严重侵害环境法益后果之间的因果关系具有结果预见义务与回避义务。由于污染环境行为的实施具有阶段性，有害物质的生产、收购与运输等环节具有明显的时空差异，证明行为人对其他环节发生的严重侵害环境法益后果已经预见而轻信能够避免或者应当预见而没有预见难度很大。另外，由于污染环境罪具有多因一果和积累递进的特征，因此要证明行为人对自己的行为与严重侵害环境法益后果的因果过程具有概括性预见也存在困难。将污染环境罪的主观方面界定为故意，能够克服我国刑法不处罚共同过失行为的法律障碍和按照过失犯罪分别定罪的证明难题，有效实现对污染环境共同犯罪予以严惩的目标。《2016年解释》第７条规定：“明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。”该规定即是鉴于上述行为成本低、查处难、危害大的特点，依据我国危险废物污染防治经营许可证制度规定之提供方或者委托方的较高注意义务，降低了行为人罪过中认识要素的证明标准，是将污染环境罪主观方面认定为故意的有力证据。
从司法实践看，要证明污染环境罪的主观方面为故意存在一定的难度。这也是部分学者质疑该罪的主观方面为故意的原因之所在。笔者认为，将污染环境罪的主观方面认定为故意并没有明显增加对该罪的整体追责难度，判断该罪的主观方面应以行为人对环境法益的心理态度为标准。（1）就认识要素而言，行为人应明知自己的行为会发生侵害环境法益的后果，如果行为人不可能达到“明知”的认识程度或者要证明其“明知”非常困难，那么将污染环境罪的主观方面认定为故意就会导致该罪名虚置。笔者认为，要求行为人明知自己的行为会发生侵害环境法益的后果，符合一般人的认知能力且不会增加该罪犯罪主观方面证明的难度。其理由在于：虽然在实定法上环境资源犯罪是行政犯，但是随着环境伦理的发展，污染环境罪被认为已经侵害人类最基本的生存利益、伤害了人与自然和谐相处的基本情感，已成为各国普遍重视和重点惩治的严重反社会行为。可持续发展环境伦理观已成为我国环境实践中的基本观念，民众的环境保护意识增强、认知能力提高，要求实施污染环境行为的行为人明知自己的行为会发生侵害环境法益的后果，显然没有超出一般人的认知能力范围。另外，侵害环境法益的后果往往与生产行为相伴而生，而生产行为是营业行为，行政法一般会对营业行为作出详细的规定，行为人应对自身从事营业行为之风险（包括污染环境风险）有明确的认知。生产行为的营业性使行为人明知自己的行为很有可能发生侵害环境法益
后果。（2）就意志要素而言，在司法实践中虽然存在污染环境行为人积极追求侵害环境法益后果的直接故意心态，但是这绝非常态，行为人对侵害环境法益后果多持放任的间接故意心态。只要行为人在客观上没有采取有效措施避免侵害环境法益的后果的发生，或者对避免侵害环境法益的后果的轻信没有依据，那么就可以认定污染环境的行为人对侵害环境法益后果之发生持放任的心态。
（二）污染环境罪主观方面的具体认定
1.故意的认定
污染环境的行为人对环境法益中自然法益与人类法益侵害后果的发生持故意心态。其具体表现为以下两种情形：（1）行为人明知自己的行为会对自然法益造成侵害后果仍持追求或者放任态度，此时行为人持单纯侵害自然法益的心态或者为追求另一目的而对侵害自然法益采取听之任之的态度。（2）行为人明知自己的行为会通过侵害自然法益而对人类法益造成侵害后果，对侵害人类法益持追求或者放任的态度，此时行为人必须认识到行为对具有中介性的自然法益的侵害性才具有污染环境的故意。上述两种情形都要求行为人对侵害自然法益的后果有认知。由于自然法益具有整体性和脆弱性，排放、倾倒和处置有害物质的行为必然会造成侵害自然法益的后果，因此只要行为人对有害物质的性质和不当处理具有判断，一般即可认定其对侵害自然法益的后果有认知。
污染环境罪故意的认定可通过对行为人认识要素和意志要素的证明来完成。（1）就认识要素而言，行为人必须认识到行为有侵害环境法益的可能性。只要行为人对有害物质的性质（如行为人闻到有害物质的特殊气味进而认识到有害物质的强酸性）与不当处理具有判断，而无须行为人对有害物质的具体名称、处理方式以及不当处理后果等具有明确的认识，即可认定其具备污染环境罪的认识要素。（2）就意志要素而言，对侵害环境法益后果持追求或者放任态度的认定具有顺序性。若依据行为人自身供述，其具有积极追求侵害环境法益后果心态的，则成立直接故意；否则，应当认定为间接故意或过失。若行为人已经对有害物质的性质和不当处理具有判断，但没有采取适当的处理方法或者没有停止实施危害行为，对侵害环境法益的后果听之任之，则应当认定行为人具有放任心态，成立间接故意。若行为人对侵害环境法益的后果持排斥心态，如行为人较充分地验证了处理有害物质之封闭性装置的有效性、有证据证明能够避免将有害物质直接排入环境进而侵害环境法益，但因验证失误等原因导致出现侵害环境法益后果的，则不能认定行为人持放任的态度。
依据在犯罪链条中分工的不同，污染环境罪的行为人可划分为生产者、运输者和收购者。生产者是生产经营主体，其对环境保护行政规范性文件规定的有害物质处理应具有明确认知，并应对收购者是否具有处理资质进行严格审查，未予审查或审查不严都应当承担相应的责任。因此，只要生产者违反规定没有将有害物质交由具有资质的企业及相关人员处理就可以认定其具有故意。对运输者犯罪故意的认定则应考查是否符合以下条件：若运输者能够通过气味、外形等因素或者通过其他行为人的言行来判断运输对象为有害物质，同时能够通过对运输到指定地点后其他人的处理方式或者通过其他行为人的言行来判断侵害环境法益行为的存在，则可以认定行为人具有故意。收购者包括有害物质处理的实际操控者和为有害物质提供排放、倾倒和处置空间者。有害物质处理的实际操控者一般是犯罪的发起者，负责联络整个犯罪链条，其没有有害物质处理的资质而违法处理有害物质，污染环境的故意较为明显。为有害物质提供排放、倾倒和处置空间者参与污染环境犯罪则具有偶然性，认定其主观方面为故意时需要证明其对有害物质的性质有认知。
2.责任阻却
污染环境罪为行政犯，“违反国家法律规定”是成立犯罪的前提。违法性认识错误是指行为人由于认识有误而不知道其行为是法律所不允许的。在对污染环境罪追责的过程中，行为人往往以不知环境保护行政规范性文件为由而否定其应承担的刑事责任。污染环境罪行为人的违法性认识错误能否阻却责任需要做具体的分析。一般而言，不知法者不能免责，违法性认识错误不能成为出罪的事由。鉴于行为人在从事营业的过程中对生产流程、生产工艺以及对环境可能造成的影响应当具有相当的专业性认识，一般不能以违法性认识错误阻却责任。
“行为人虽然完全认识了不法的案件事实，但仍然不知道自己的行为是不允许的时候，就存在着禁止性错误……立法者已经把不可避免的禁止性错误安排为排除罪责的依据。”不可避免的违法性认识错误应当阻却责任。环境保护行政规范性文件对有害物质的范围进行了扩充，针对涉及新增有害物质的污染环境行为，一般不宜在文件颁布后的较短时期内追究刑事责任。由于对环境保护行政规范性文件的违反在很大程度上决定着对行为人应否追究刑事责任，因此应以行为人是否具有违法性认识的可能性为依据来判断违法性认识错误能否阻却责任。对以不知在颁布与施行之间设置了缓冲期的环境保护行政规范性。文件为由主张阻却责任的不应予以支持。对于未设缓冲期的环境保护行政规范性文件，由于公众的知晓度有限，且适用后的权益剥夺性极强，因此在其施行后的较短时期内对以不知环境保护行政规范性文件为由主张阻却责任的应当予以支持。对污染环境犯罪链条中某些中间环节的参与人应根据其从业特点追责。以运输者为例，以是否具有危险品运输资质为标准，可将运输者分为具有运输资质的运输者与一般的运输从业者。根据环境保护行政规范性文件的强制性规定，具有运输资质的运输者需经过专门培训、具有有害物质处理的专业知识，对有害物质性质的辨别较为清晰、对不当处理的判断较为准确，对侵害环境法益后果的认知程度较高。具有运输资质的运输者的故意，按照前述故意的证明方式认定，其以对有害物质的性质或者处理方式无法判断为由主张阻却责任的应当予以否定。在一般的运输从业者没有被明确告知运输对象为有害物质的情况下，应当考察其运输的方式是否与普通的运输方法不同、运输的价格是否明显超出普通运输的正常价格、在运输过程中是否存在能够明显判断具有危险性的事件发生等对其故意做具体的判断。一般的运输从业者作为污染环境犯罪链条中的参与者，其以对有害物质的性质或者处理方式无法判断为由主张阻却责任的应当予以支持。
三、如何理解污染环境罪中非法处置行为的含义
排放、倾倒和处置是刑法规定的污染环境罪的3种行为方式。排放是指将有害物质直接排入环境的行为，倾倒是指将有害物质通过运载工具等转移至他处排入环境的行为。从司法实看，人们对排放和倾倒含义的理解已基本达成共识，但对处置含义的理解则存在较大的分歧。由于对处置含义的理解直接影响到对污染环境罪危害行为范围的界定，因此有必要对污染环境罪中非法处置行为的含义作些探讨。
（一）污染环境罪中非法处置行为的含义
依文义解释，处置行为是指以改变有害物质物理、化学以及生物特性的方法，对已产生的有害物质进行的减少其数量、缩小其体积、减少或者消除其危险成份的活动，或者将其最终置于特定场所的行为。就立法技术而言，处置行为是法律规定的排放、倾倒行为之外的、与两者侵害法益程度相当的行为。我国现行的环境保护行政规范性文件对污染环境行为的规定和刑法中相似罪名对非法处置行为的规定决定了污染环境罪规定的处置行为具有兜底的性质。《中华人民共和国海洋环境保护法》第95条将“倾倒”界定为“通过船舶、航空器、平台或者其他载运工具，向海洋处置废弃物和其他有害物质的行为”，这实际上是将“倾倒”视为一种处置行为。《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）第77条、第83条将污染环境行为规定为“收集、贮存、利用、处置”危险废物的行为，而污染环境罪中的排放、倾倒行为显然无法涵盖“收集、贮存、利用”行为。对污染环境罪中的处置行为作扩大解释，将其视为污染环境危害行为的兜底规定，即将环境保护行政规范性文件中的“收集、贮存、利用”行为纳入刑法中处置行为的外延，有利于实现污染环境行政处罚与刑事处罚的有效衔接。1997年《中华人民共和国刑法》第339条规定了非法处置进口固体废物罪，将非法处置行为规定为“倾倒、堆放、处置”境外固体废物的行为，罪名层面的“处置”对应刑法条文层面的“倾倒、堆放、处置”，是对“处置”的内涵分别作广义与狭义解读的表现。对处置行为的含义作广义的解读与肯定污染环境罪规定的处置行为具有兜底性质有异曲同工之处，有利于实现污染环境犯罪刑事立法的协调。排放、倾倒行为的语义封闭性决定了污染环境罪中的处置行为具有兜底的性质。
排放、倾倒行为的语义范围不能囊括所有严重侵害环境法益应受刑罚处罚的行为，而处置行为语义范围的开放性可契合从严打击污染环境犯罪刑事政策的需要。我国环境污染形势严峻，环境治理尚处于初级阶段，这就要求把现实
生活中不断出现的新型污染环境行为纳入刑法规制的范围。通过将非法处置行为视为污染环境危害行为的兜底情形，以严重法益侵害性为标准、有条件地扩大污染环境危害行为的外延，能够很好地消除刑事立法的稳定性与刑事司法的变动性之间的矛盾。
“如果不是让一个故意犯罪行为人实现构成要件，而是自己违法地和有责地因实现构成要件而破坏或危害法益的，是正犯。”在污染环境的共同犯罪中，收购者与生产者违法且有责地实施了破坏环境法益的行为，均属正犯，并且两者的危害行为可表现为不同的形式。若收购者与生产者就处理有害物质的行为方式进行了明确的犯意沟通，则两者的危害行为方式具有一致性；相反，若两者未就处理有害物质的行为方式进行明确的犯意沟通，则前者的危害行为方式应当按照行为的实际情况来确定，后者的危害行为方式应当认定为非法处置。
（二）污染环境罪中非法处置行为的表现形式
污染环境罪中的非法处置行为包括作为与不作为，其中作为是常态。按照环境保护行政规范性文件或者单位内部的规范性文件的规定，需要对有害物质的处理设备、设施等进行定期检修，相关责任人员能够履行而没有履行检修义务，导致有害物质倾泻、渗出、排出，发生严重侵害环境法益后果的，属非法处置的不作为。需要说明的是，行为人基于技术改造、设备利用或者工程修葺等需要对有害物质的处理设备、设施等进行了改造，如果经环境保护行政主管部门等指出环境隐患并要求彻底整改但整改措施仍不到位、不彻底的，相关责任人员即因先行行为产生检修等作为义务，其能够履行而不履行义务、最终导致严重侵害环境法益后果的，属于非法处置的不作为。
以行为主体为标准，污染环境罪中的非法处置行为可分为生产者的非法处置行为与收购者的非法处置行为。生产者的非法处置行为是指对生产过程中产生的有害物质，生产者违反环境保护行政规范性文件的规定进行的除排放、倾倒以外的其他处理行为。例如，在处理措施未经环境影响评估、申报登记和验收的情况下，对废水采用特定的方法进行处理的行为。值得注意的是，生产者在有害物质贮存的过程中违反环境保护行政规范性文件的规定将有害物质混放、超期贮存等可能导致出现严重侵害环境法益后果的行为，应当认定为非法处置行为。收购者的非法处置行为是指有资格的收购者违反规定或者无资格的收购者对有害物质进行的除排放、倾倒以外的处理行为。无资格的收购者对有害物质进行的除排放、倾倒以外的处理行为具体表现为对废旧医疗垃圾（注射器、输液器、试管等）进行粉碎等处理，非法收购铅酸电池后进行拆解等处理以及对危险废物进行还原生产。
以处置方式为标准，污染环境罪中的非法处置行为可分为利用性质的非法处置行为与销毁性质的非法处置行为。利用性质的非法处置行为是指以对有害物质进行利用为目的而进行的非法处理行为，如针对油泥进行的炼油行为。销毁性质的非法处置行为是指不以利用为目的对有害物质进行的消灭、掩盖等处理行为，如对有害物质进行偷埋、焚烧等。
（三）非法处置行为与合法利用行为的界限
随着环境法制的完善，我国对特殊企业在生产过程中产生的危险废物的处理方式作了严格的规定。《2016年解释》出于保护环境法益的考虑，明确规定无经营许可证而利用危险废物的行为未违法造成环境污染的不成立污染环境罪。从司法实践看，我国对以利用危险废物为名行污染环境之实的行为如何追究刑事责任争议不断，由于《2016年解释》未规定将利用危险废物行为认定为非法处置行为的具体条件，因此有必要廓清非法处置行为与合法利用行为的界限。
危险废物是指具有腐蚀性、毒性、易燃性、反应性或者感染性等一种或者几种危险特性的，或者不排除具有危险特性、可能对环境或者人体健康造成有害影响、需要按照危险废物进行管理的废弃物品。我国现有的对危险废物进行处理的规范性文件主要是2015年修正的《固体废物污染防治法》和2005年国家环保总局《关于企业对其产生的危险废物进行回收利用是否属于从事危险废物经营活动的复函》（以下简称《复函》）。《固体废物污染防治法》第５７条规定，从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位和从事利用危险废物经营活动的单位必须申请领取经营许可证。因此，处理固体废物的单位要取得经营许可证，否则属于非法处置危险废物。同时，《复函》明确规定“回收利用企业内部产生的危险废物，不属于利用危险废物的经营活动”。虽然《复函》是2005年出台的，但是由于其针对的是2004年修订的《固体废物污染防治法》，而2015年修正的《固体废物污染防治法》对该问题并未涉及，因此《复函》在司法实践中仍可参照。依据上述规定，判断利用危险废物的行为是否属于非法处置行为，首先要考查行为是否发生于企业外部。若行为发生于企业外部，则只要行为人没有申请领取经营许可证即可认定其行为属非法处置行为。如果行为发生于企业内部，那么根据《复函》的规定，“不要求领取危险废物经营许可证，但必须遵照危险废物申报登记、转移联单制度，将危险废物的产生、转移、利用及处置情况向环保主管部门进行申报和登记，并保证危险废物回收利用符合相应的环保标准，得到妥善无害化处置”。行为人依照规定在形式上已向环保主管部门进行申报和登记，在实质上符合相应的环保标准、进行妥善无害化处置的，可排除其行为的违法性。
《2016年解释》第16条规定：“无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为‘非法处置危险废物’。”只要以营利为目的违法实施造成环境污染的行为，即使表现为“提取物质作为原材料或者燃料”的利用行为，也应当认定为污染环境罪。笔者认为，该条规定应当仅适用于企业内部发生的利用危险废物行为。《2016年解释》第７条规定，明知他人无危险废物经营许可证而向其提供或者委托其利用危险废物严重污染环境的以共同犯罪论处。若将《2016年解释》第16条的规定适用于企业外部发生的利用危险废物行为，则需具备“以营利为目的”的构成要件才能成立污染环境罪。而这样的结果又与《2016年解释》第７条的规定相矛盾。把“以营利为目的”作为将企业外部发生的利用危险废物行为认定为非法处置行为的要件，会导致污染环境罪主观方面证明难的问题更加突出，并且还会造成以节省危险废物处理成本为目的等违法造成环境污染的行为难以被追究刑事责任，限缩了污染环境罪的成立范围，不符合我国当下提升依法惩治环境污染犯罪成效的刑事政策要求。《2016年解释》第16条适用于企业内部发生的利用危险废物行为，通过“以营利为目的”的主观目的性要件限缩犯罪圈，同时规定“违法造成环境污染”不要求一定达到“严重污染环境”的程度，从而适当扩大了犯罪圈，有利于打击企业内部高发的虽然未达到严重侵害环境法益的程度但是主观恶性很大的行为。综上所述，企业外部发生的利用危险废物行为，成立污染环境罪需具备无危险废物经营许可证且严重污染环境的要件；企业内部发生的利用危险废物行为，成立污染环境罪需具备无危险废物经营许可证、以营利为目的且具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染之情形的要件。
对于污染环境罪中利用危险废物的行为到底该如何认定，在此以甲厂利用废水生产减水剂案为例进行分析。甲厂在生产过程中会产生含有甲醛、苯酚的废水，后该厂成立乙厂以生产减水剂。因在生产减水剂的过程中需要使用大量的水，甲厂的犯罪嫌疑人丙便指使犯罪嫌疑人丁在甲厂的沉淀池与乙厂的厂房之间设置管道，直接将沉淀池内的废水抽取到乙厂的计量罐内，再加入其他原料用于生产减水剂，并向环境保护行政主管部门进行申报和登记，但甲厂和乙厂均无危险废物经营许可证。公安机关从甲厂的沉淀池内提取废水样本进行分析发现该样本中苯酚的含量为1.55×103mg/L，根据环境保护行政主管部门出具的报告可知，该废水属于含酚废物，系列入《国家危险废物名录》HW39的危险废物。另查明，乙厂自建厂以来，总计产生含苯酚废水200吨。在该案中，甲厂在生产过程中产生的废水属于危险废物，甲厂并没有按照规定对危险废物进行处理，而是毗邻建设乙厂并由乙厂直接使用该废水生产减水剂。虽然甲厂与乙厂在设置上属于两个单位，但是由于其均在犯罪嫌疑人丙、丁的控制之下，两家工厂从设立目的、生产过程看都是紧密相连的整体，因此应当将该案中的处置危险废物行为视为企业内部发生的利用危险废物行为。在该案中，犯罪嫌疑人以营利为目的，其行为在形式上获得了合法性———甲厂产生的废水用于生产减水剂已向环境保护行政主管部门进行了申报和登记，但这并不能必然排除其行为的违法性，而应当进一步做实质符合性判断，即应对犯罪嫌疑人最终生产出的减水剂是否符合环保标准、是否进行无害化处理进行判断。如果减水剂的生产不符合环保标准、没有进行无害化处理，违法造成环境污染，那么仍须追究行为人污染环境的刑事责任。
四、污染环境行为入罪的条件该如何确定
（一）污染环境行为入罪的法益侵害依据
污染环境行为入罪的条件是“严重污染环境”。严重侵害环境法益中自然法益或者人类法益的行为成立污染环境罪。基于刑法对自然法益的独立保护，单纯严重侵害自然法益的行为可成立污染环境罪；基于刑法对人类法益进行保护，通过侵害自然法益而严重侵害人类法益的行为也成立污染环境罪。
污染环境行为的入罪条件不仅应当从严重侵害自然法益或者人类法益方面进行考察，而且应当从严重侵害环境管理秩序方面进行考察。污染环境罪侵害的环境法益实质上是自然的自洁性利益，污染环境行为导致自然严重超出“自我代谢能力”是行为入罪的依据。严重超出自然的“自我代谢能力”是对自然法益造成实质性的侵害，而该侵害能否被人类直接感知不应当成为判断的依据。受环境科学发展水平的限制，我国刑法往往仅将对自然法益或者人类法益造成可被人类直接感知损害后果的行为规定为犯罪。然而，侵害环境法益后果的发生具有瞬时性、复杂性，不易控制且难以恢复，为了实现对环境法益的周全保护，应当对虽尚未造成可被人类直接感知的损害后果但已经严重侵害自然法益的行为规定为犯罪。这就要求将严重侵害环境管理秩序的行为犯罪化。
人类应当自主地选择将尚未被人类直接感知的严重侵害环境法益的行为犯罪化，将严重侵害环境管理秩序规定为污染环境行为的入罪条件。一方面环境管理秩序是人类对自然法益进行提前性保护的产物，属于自然法益；另一方面，环境管理秩序是人类基于法秩序需求而构建的特定利益，是人类对自然的自洁性利益进行帮助恢复或者优化管理的行为。因此，环境管理秩序在环境法益的话语体系中具有自然法益与人类法益的双重属性。
（二）污染环境行为入罪条件的实然解读
《2016年解释》第1条对污染环境行为入罪的条件——“严重污染环境”——作了明确的规定。其中，前9项对造成严重超出自然“自我代谢能力”后果的行为作了规定，是人类为了保护环境而规定的否定性行为范式，是从侵害环境管理秩序方面规定的入罪件。第10项首次明确将“造成生态环境严重损害的”作为污染环境行为入罪的条件，并规定应从“生态环境修复费用，生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失，以及其他必要合理费用”方面认定是否造成“生态环境损害”，体现了对自然法益的独立保护。第11项－17项是从传统刑法保护的人类法益方面规定污染环境行为入罪的条件，第18项则属于兜底性规定。
关于污染环境罪是否属于实害犯，《2013年解释》曾引发激烈的争论。持“双重性质说”者认为，“严重污染环境”的认定标准已突破实害犯的规定，使污染环境罪变成兼具危险犯与实害犯性质的双重犯。笔者认为，将污染环境罪视为双重犯，是对我国司法解释的误解。其实，《2016年解释》已将污染环境罪规定为实害犯。该解释第1条规定的“严重污染环境”的18种情形，从严重侵害（具有双重属性）环境管理秩序、自然法益和人类法益方面设置了污染环境行为入罪的条件。其中，从严重侵害自然法益或者人类法益方面设置入罪条件的，是规定对“生态环境”和公私财产、人身权益造成实际侵害后果的行为成立犯罪，属于实害犯。值得探讨的是从严重侵害环境管理秩序方面设置入罪条件的问题，因为通过对行为情节的描述来对入罪条件进行规定的属于情节犯。情节犯的最大特点在于该制度是对现实的关注———社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。情节犯要求行为表现为一定的特征，而这些特征实质上是制度在现实多样性面前表现出的一种灵活的处理方式。情节犯对行为的严重社会危害性的描述与实害犯要求行为造成严重法益侵害后果具有一致性。
将污染环境罪确定为实害犯，能够克服由于我国当下立法出台时间较短、司法经验不足导致的人们对自然法益是否有危险之判断缺乏经验的困难，防止随意扩大环境资源犯罪圈进而掣肘经济发展现象的发生。将污染环境罪定位为实害犯是依据司法解释作出的实然判断。当然，随着环境科学发展水平的不断提高和司法者环境专业司法水平的不断增强，适时设立污染环境罪的危险也具有必要性。但是，如果现阶段就将污染环境罪规定为危险犯，将行为是否构成犯罪交由司法者进行判断，那么在高度强调司法责任、同时又极度缺乏污染环境犯罪司法经验的当下，就会出现降低惩治污染环境罪可能性的结果。环境法益中的人类法益是具象的，对其造成危险的判断较为容易；而我国刑法刚刚开启对自然法益的保护，对其造成危险的判断还缺乏经验。另外，污染环境罪保护的自然法益主要涉及自然的自洁性利益，对其造成危险的判断需要环境专业知识。虽然目前我国已经开启环境责任追究的专业化进程，但是司法人员环境保护专业性知识水平的提升仍需要较长的时间，因此将污染环境罪的成立与否交由司法者进行判断是对其提出了新的挑战。
本文作者：侯艳芳，山东大学副教授，研究方向：刑法；经济法；诉讼法与司法制度。
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