案号：（2017）鄂1087行初2号
　　案由：不正确履行水行政监管法定职责
　　【裁判要点】
　　水行政主管部门对违法行为，既要依照防洪法履行其行政处罚之法定职权，又要依照水法、行政强制法履行其行政强制执行之法定职权，这是全面依法行政的必然要求，法定授权必须为。
　　【基本案情】
　　2015年4月，当事人冯某未经许可在松滋市新江口镇某村松西河右岸（堤防桩号31＋650）河道滩地修建钢构板房一栋，建筑面积630平方米，用于从事餐饮服务，并取名“清水湾美食城”。同年10月13日，松滋市水利局对冯某的违法行为予以立案，并于当日发出松水停字〔2015〕11号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止建设妨碍行洪的构筑物的违法行为。2016年9月23日，松滋市水利局作出松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书，载明：冯某未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了防洪法第二十二条第二款之规定，根据防洪法第五十五条第一项之规定，作出如下行政处罚：1、责令停止违法行为；2、自收到处罚决定书起15日内清除违法建筑，恢复原貌。逾期不履行该处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，将采取以下措施：申请人民法院强制执行。如不服该决定，可在接到处罚决定书之日起60日内依法向松滋市人民政府或向荆州市水利局申请行政复议，或六个月内向松滋市人民法院起诉。
　　2016年10月11日，松滋市人民检察院接到举报，称该违法建筑物仍然存在。11月7日，松滋市人民检察院向松滋市水利局发出鄂松检行公建〔2016〕3号检察建议书，建议松滋市水利局严格依法履行监督管理职责，在一个月内书面回复办理情况。
　　2016年11月8日，松滋市水利局向冯某发出松水利执〔2016〕83号行政决定履行催告书，要求其在10日内清除违建钢构板房，恢复堤防、河道滩地原状。11月25日，松滋市水利局作出松水字〔2016〕82号行政处罚强制执行申请书，拟向松滋市人民法院申请强制执行。
　　2016年12月28日，公益诉讼人松滋市人民检察院认为，因被告松滋市水利局未依法正确履行监管职责，导致冯某建设的违法建筑物至今仍未被清除，持续损害河流生态资源及河岸景观，影响河道行洪、防洪安全，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态，遂向松滋法院提起行政公益诉讼，请求：（一）确认被告对冯某违法在河道管理范围内建设建筑物的行为不正确履行监管职责违法。庭审中，公益诉讼人将此具体明确为二点：1、被告在行政处罚决定书中告知冯某，“逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”违法；2、冯某在行政机关决定的期限内不履行义务，被告未按照行政强制法第四章的规定强制执行违法。（二）判令被告对冯某违法在河道管理范围内建设建筑物的行为，依法正确履职，即判令被告对冯某在行政处罚决定确定的期限内不履行义务的行为，依照行政强制法第四章的规定正确履职。
　　同时查明，冯某建设的违法建筑物在庭审前仍未被清除。被告称已向松滋法院申请强制执行其作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定，但经查无该案的立案记录或其他相关受理资料。
　　【裁判结果】
　　松滋市人民法院经审理认为，松滋市水利局作为水行政主管部门对“冯某未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物”之违法行为，既要依照防洪法履行其行政处罚之法定职权，又要依照水法、行政强制法履行其行政强制执行之法定职权，这是全面依法行政的必然要求，法定授权必须为。故公益诉讼人要求确认被告不正确履行监管职责违法及判令依法正确履职的诉讼请求合理合法。依照《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认被告松滋市水利局在其作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书中，告知“逾期不履行本处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”的内容违法；二、确认被告松滋市水利局在冯某不自觉履行义务的情况下，未依照《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履职违法；三、责令被告松滋市水利局在本判决生效后依照《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履职。
　　【典型意义】
　　被告水利局对案涉河道内的违法构筑物有无行政强制执行权既是本案的争议焦点问题之一，也是学界、实务届对水法第六十五条与防洪法第五十五条就河道内违法构筑物处置的法律适用之争。前者，赋予了县级水行政主管部门对河道内违法构筑物的强拆权；后者，则未明确赋予水行政主管部门强拆权，只规定了“责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施。”被告水利局在处理案涉河道内的违法构筑物时，基于多种因素选择适用防洪法作出行政处罚决定并向人民法院申请强制执行。公益诉讼人松滋市人民检察院认为其未正确履行法定职责而向本院提起行政公益诉讼。本案裁判的典型意义在于准确、妥善解决了这一法律适用争议。该判决从两部法律的立法宗旨、所保护法益的区别及对水行政主管部门授权范围的不同，详尽分析了行政处罚行为与行政强制执行行为、依法履行行政处罚一项职权与依法履行行政处罚、依法履行行政强制执行两项职权的区别与联系，进而认定水行政主管部门对案涉河道内的违法构筑物既要履行行政处罚之职责，同时也应依水法之授权履行行政强制执行之职责。唯此，才能视为其对案涉河道内违法构筑物全面正确履行了法定职责。
　　生效裁判审判人员：徐忠德、胡松、陈明红
　　【专家点评】
　　本案作为一起检察机关提起行政公益诉讼案件，有其特殊性。检察机关作为公益诉讼人提起了诉讼，水利局作为被告，焦点是行政行为是否合法。违法行为人擅自在河道中构建房屋，行政机关对其如何处罚，这是本案关键问题。行政机关在执法过程中是适用水法还是适用防洪法，是本案核心问题。按照水法第65条规定，水行政主管部门对河道内违法建筑物享有强拆权，而按照防洪法第55条规定，则未赋予水行政主管部门强拆权。被告在处理案涉河道内的违法构筑物时，基于多种因素选择适用防洪法作出行政处罚决定并向人民法院申请强制执行。公益诉讼人认为其未正确履行法定职责而向法院提起行政诉讼。本判决从两部法律的立法宗旨、所保护法益的区别及对水行政主管部门授权范围的不同，分析了行政处罚行为与行政强制执行行为的区别与联系，进而认定水行政主管部门对河道内的违法构筑物既要履行行政处罚之职责，又要履行行政强制执行之职责。本案意义在于如何准确、妥善解决法律适用之争，同时对违法行政也是一种警示。（中南财经政法大学卓朝君教授）

来源：湖北法院服务保障三大攻坚战领域十大典型案例（2018）