【导读】“小产权房”由于其涉及利益广泛，相关法律、法规、政策复杂，近年来引起了学界和实务界的广泛关注和讨论，成为当前社会的热点问题之一。因小产权房引起的民事纠纷、行政纠纷时有发生，近几年，小产权房引发的纠纷开始向刑事领域转化。部分地区以非法经营罪对此种行为进行追诉。手续不全的房地产开发行为是否构成犯罪呢？本文将通过近期办理的一个无罪辩护获得成功的案例来分析这一问题。

“小产权房”引发的争议：手续不全开发房地产是否应入罪？

——一次无罪辩护成功案例引发的思考

“小产权房”由于其涉及利益广泛，相关法律、法规、政策复杂，近年来引起了学界和实务界的广泛关注和讨论，成为当前社会的热点问题之一。因小产权房引起的民事纠纷、行政纠纷时有发生，近几年，小产权房引发的纠纷开始向刑事领域转化。部分地区期望通过刑罚的方式来达到威慑违规开发房地产行为的效果，但是由此也带来了新的问题。“重典”能否起到良好的治理效果？“重典”背后又隐藏着怎样的故事？本文将通过近期办理的一个案例来分析这两个问题。

案情回放：

被告人浦某某为安徽省某某服饰有限公司董事长。2010年7月，被告人浦某在位于其厂区的工业用地上开始建造两栋职工宿舍楼，在建造之前取得了建设工程规划许可证，但是没有办理土地性质变更手续、未取得施工许可证和商品房预售许可证。在案发前，被告人将建造的职工宿舍楼中的50套房屋销售出去，其中部分购买者不是该公司的员工。2012年7月被刑事拘留，同年8月被逮捕。

2013年3月二十一日某某县人民法院下达判决：被告单位犯非法经营罪，判处罚金人民币八百万元；被告人浦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千二百万元。后经上诉，二审法院发回重审，检察院撤诉，被告人重获自由。

法庭交锋：

本案中，控辩双方对案件的事实部分基本无争议，但是对于法律适用问题控辩双方存在着截然相反的观点。

公诉人认为刑法第225条规定的“非法经营罪”要求非法经营行为符合“违法性”和“情节严重”两个特征。所谓“违法性”是指经营行为违返了法律法规所确定的专营、专卖、行政许可制度，所谓“情节严重”是指非法经营行为扰乱市场秩序并达到了司法解释所规定的追诉标准。被告人浦某某在未履行相关手续的情况下违法开发房地产并销售的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》等法律法规的规定，并且涉案金额一千一百多万元，达到了相关司法解释的追诉标准，因此构成非法经营罪。

对此，我们提出了六点辩护意见：一、“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是我国刑法实施的基本要求，目前我国的刑事法律和司法解释中并没有对违规开发房地产的行为解释为刑法225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；二、刑法具有“谦抑性”，刑事处罚是最严厉的法律措施，它必须是在其他法律法规规定的调整手段都不足以达到法律目的的时候才予以适用的，结合本案来看，通过行政手段完全可以达到惩戒当事人的目的，实现法律效果、社会效果的统一；三、从主观方面来看，被告人是出于提高职工福利的目的来建设职工宿舍楼，不具有获取非法利润的目的，不符合非法经营罪的构成要件；四、被告人在建设职工宿舍楼之前取得了“工程建设规划许可证”，正是基于对行政机关行政行为的合理信赖造成了其对自己行为“合法”的主观认知，因此，被告人的行为不具有非难可能性；五、被告人将建造的房屋销售给职工及其家属，剩下的部分出售给社会上的人员，在案发之后已经积极与买方协商退房，对市场秩序的危害轻微，没有达到“情节严重”的程度，不应以非法经营罪定罪；六、相关司法解释规定（最高人民法院印发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知（法[2011]37号））此类行为不宜以非法经营罪定罪。

争议焦点：

——“口袋罪”：非法经营罪的兜底条款

非法经营罪脱胎于原刑法的“投机倒把罪”，仍然保留了“口袋罪”的一些特征。现行刑法第二百二十五条第四项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由于“其他”一词的弹性过大，成为学界和实务界饱受争议的兜底条款。数据显示，自1997年新《刑法》颁布以来，最高法、最高检先后颁布了11个司法解释，因某种行为情节严重要按照非法经营罪处理的为17个。上海律师李松奎在研究该罪名时，从北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中，发现有276个判决是按照《刑法》225条第四项做出的有罪判决，占整个判决的76%。可见，非法经营罪成为“口袋罪”的趋势已经十分明显。

对此项规定的支持者认为该规定有利于防止新型的非法经营行为无法入罪，导致国家和社会的利益收到损害；而反对者则认为，该规定与法的确定性、罪刑法定原则格格不入，容易导致刑法的滥用，不利于人权的保障。

我们认为认为，在现行立法没有改变的情形下应当对刑法第二百二十五条进行严格的解释——只有相关法律法规或者司法解释中明确规定某些非法经营行为构成非法经营罪时才能适用该条款的规定，否则适用该规定就属于“不利于被告人的类推解释”，这是现代刑法理念所禁止的。法律的作用在于为人们的行为提供一个明确的框架，人们依据这一框架计划自己的活动，如果这一框架是不明确的必然导致人们无所是从。

——“出尔反尔”：违法行政谁埋单？

该案中另一个争议的问题是，行政机关违法行政的法律后果应当由谁承担。行政机关在被告人建房之前曾为其颁发了建设工程规划许可证，案发之后行政机关又将其撤销。根据行政法的通说，行政行为一旦成立生效便具有确定力，行政主体对自己所作的行政行为，不得随意撤销或变更。如果发现该行为确有法定的撤销变更理由，必须由有权的行政机关以法定程序撤销或变更，并向行政相对人说明。我国《行政许可法》第六十九条规定了因行政机关本身的行为违法而撤销行政许可应当给予被许可人赔偿的制度。但是，本案并非行政法律纠纷，被告人基于对该行政许可的合理信赖而从事了经许可的行为，却被司法机关追诉，这等于将行政机关的过错转嫁给被告人，是明显不公平的。

对这一问题，我们认为行政法律关系与刑事法律关系是两个不同的法律关系，行政机关的违法并不一定能够成为行政行为相对人不承担刑事责任的理由。但是如果当事人是基于对行政机关所作出行政行为的合理信赖而实施了某些行为，可能会因为不具有非难可能性而不承担刑事责任。结合本案的情况来看，被告人只有初中文化，对法律知识缺乏了解，再加上在施工之前拿到了行政机关作出的相关批文，应当属于阻却责任的情形。“法不强人所难”的法律谚语说的就是这个道理。

后记：

据了解，违规开发房地产并非个案，小产权房的问题带来了很多民事、行政甚至刑事法律纠纷。本案最终以检察机关撤诉告终，但是其中的法律风险仍然值得警惕。我们提醒企业和个人要提高法律风险防范意识，在诸如房地产开发等法律关系复杂的项目中一定要多向法律专家咨询；另外，我们呼吁最高司法机关尽快出台司法解释对违规开发房地产的行为是否应当入罪作出明确的规定，以填补这一法律空白。