刘某涉嫌寻衅滋事罪、诈骗罪一案辩护词

尊敬的审判长，审判员：

安徽徽达律师事务所接受被告人的委托，并指派律师吴志

君作为被告人刘某涉嫌寻衅滋事罪、诈骗罪一案的辩护人，参加庭审活动。我们接受委托后查阅了相关案卷、依法会见了被告人又参与了本案的庭审，对整个案件事实、证据有了全面的了解,现发表以下辩护意见:

辩护人认为起诉书指控的寻衅滋事罪、诈骗罪均不能成立，具体辩护意见如下：

第一部分    关于寻衅滋事罪

关于寻衅滋事罪，《起诉书》指控的事实包括两项，由于刘某并未参与指控的第二项事实，因此，辩护人仅针对起诉书指控的第一项事实阐述辩护意见。

李某等人阻止卸砖是为了解决民事纠纷，属事出有因，且各被告人既没有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的主观动机，也没有强拿硬要的客观行为，依法不构成寻衅滋事罪；而刘某只是是李某等人与项目部之间的协调人，与李某等人既无共同的故意，也无共同的行为，更不可能构成此罪。具体理由如下：

一、李某等人与王某某之间曾有供砖口头协议，王某某违背承诺在没有通知李某等人的情况下通过他人订购砖块，导致纠纷的发生，因此李某等人阻止卸砖属“事出有因”，而不是“无事生非”

从在卷证据来看，李某等人阻止供砖车辆卸砖是民事纠纷引起的，项目部违反口头协议是事件发生的直接原因。因此，李某等人阻止工地供砖属“事出有因”，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。

（一）在卷证据证明，王某某曾向李某等人承诺项目部用砖由李某等人负责，李某等人为此作出了大量准备工作，但后来项目部在未通知李某等人的情况下向他人订购砖块，导致了双方纠纷的发生

对于王某某是否曾经承诺项目部用砖由李某等人负责供应，存在着三种不同观点（详见质证意见）：李某、密林、张福星认为王某某曾经承诺此事；王某某在证言中承认如果李某等人保证质量，同等价格且符合资质的情况下可以优先供货；张某某则否认存在任何承诺。三种不同的陈述中，辩护人认为李某等人的表述最为可信，理由如下：

1.李某、密林、张福星等人的对于这一事实的供述与辩解十分稳定，而且能够相互印证；而且，李某等人作出供述时均处在羁押状态，相互之间不能交流，而且由于本案事出突然，李某等人也不可能在案发前达成“攻守同盟”。

2.王某某等人与本案有直接利害关系，且具有隐瞒事实的强烈动机。

（1）王某某、张某某是项目部主要负责人，在陈述过程中难免会隐瞒对项目部和自己不利的事实；

（2）王某某所在项目部拖欠刘某巨额的工程款，因此，王某某具有隐瞒其曾经作出承诺的强烈动机；

（3）从在卷证据中可以看出，王某某等人不仅有隐瞒真相、虚构事实的强烈动机，而且已经实施了该行为。

如，张某某、王鸣飞、王某某第一次接受询问时中都称刘某向项目部索要的道口费、打桩费是向项目部敲诈勒索，但王鸣飞后来在结算清单等书证面前不得不改变证言，承认刘某是道口、打桩等工程的施工人，并且项目部拖欠了刘某工程款；再如，项目部提交的报案材料中称刘某派打手殴打项目部工作人员、敲诈勒索37万元等，后来都被证明不是事实；另外，项目部故意提交虚假的结算清单，以期达到追究刘某诈骗罪的目的，这一点在质证过程中已经详细阐述。

3.由于张某某并非口头协议的直接当事人，因此其关于王某某是否曾承诺李某等人将项目部供砖由其负责的证言只能是听说或者推测的，不是对事实的直接感知，属于传来证据，不具有可信性。

4.王某某在证言中称述“因为后期李某找我要砖的供货生意时，我只告诉他们供砖必须保证质量，同等价格且符合资质的情况下才可以。”这与王某某与密林签订的《建设材料供货协议书》中“乙方承诺在同行业中材料价格、质量相同时，乙方优先供货”的条款是十分类似的。这也从一个侧面印证，王某某确实承诺由李某等人向工地供砖的事实。

综合以上分析，辩护人认为，李某等人关于王某某曾承诺由其负责项目供砖的证言具有较高的可信性。即使无法确证王某某曾有此承诺，也应适用“疑点利益有利于被告人”原则，认定王某某曾承诺由李某等人向工地供应砖块。

（二）根据司法解释规定，行为人虽然实施了类似于寻衅滋事罪规定的行为，但是因为民事纠纷引起的，一般不认定为“寻衅滋事罪”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”从该规定来看，寻衅滋事罪的认定须以“无事生非”为前提，如果行为人因民事纠纷实施了类似于寻衅滋事的行为，不能认定为寻衅滋事罪。

本案中，李某等人阻止工地供砖车卸砖是项目部违反曾经的口头约定引起的，李某等人阻挠工地卸砖、接受张某某3万元赔偿款，并非“无事生非”，而是事出有因。另外，2013年11月29日，张某某报警之后，双方已经协商了结此事，李某等人此后也没有在阻止工地卸砖。因此，李某等人的行为不构成寻衅滋事罪。

二、被告人阻止供砖车卸砖仅仅是为了解决民事纠纷，并非出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机，因此，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件

寻衅滋事罪中行为人的主观动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，如行为人没有此类动机，则不构成寻衅滋事罪。本案中，各被告人均没有此类寻衅滋事的动机：

（一）从全案证据来看，没有证据证明被告人阻碍卸砖、索要（事实上并无索要行为）金钱，是出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机

从各被告人的供述与辩解看，其阻止卸砖是为了让项目部能够履行由李某等人送砖的口头承诺，最后接受的3万元人民币是违约金或者缔约过失责任的赔偿款；而各证人在证言（包括刘某的第五、六次供述、徐辉的供述）中多认为李某等人阻止卸砖是为了“吃老巴子”“敲诈”，即各被告人的主观上具有为“非法占有”的目的。但是，不论这两种说法哪一种是事实，都不能证明被告人具有寻衅滋事罪的主观动机。

（二）根据司法解释规定以及权威学理解释，行为人追求刺激、发泄情绪、逞威风等不健康心理动机是寻衅滋事罪的构成要件之一，而本案中被告人并无此动机，因此不构成寻衅滋事罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”从这一规定来看，流氓动机是寻衅滋事罪的构成要件之一。

最高人民法院专家法官著述也认为“一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公告场所殴打、辱骂他人，在路上拦截、追逐他人，或为索要债务而强行拿走、破坏、占有他人财务等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般不能作为寻衅滋事罪处理。”（见《最高人民法院司法观点集成》第六卷第615页，人民法院出版社2011年版）上述学理解释从主观动机的角度区分了罪与非罪的界限，即寻衅滋事罪必须具有无事生非、寻衅滋事的主观动机；如无此动机，则不能以寻衅滋事罪定罪。

由于本案中无证据证明被告人有寻衅滋事的流氓动机，因此，无论从司法解释的规定还是学理解释来看，被告人阻止卸砖的行为均不构成寻衅滋事罪。

三、3万元补偿费是张某某主动提出给予李某等人的经济补偿，被告人没有实施“强拿硬要他人财物”的行为

《起诉书》指控被告人向项目部索要人民币3万元，并认为刘某、李某等人的行为属于“强拿硬要他人财物”。但是，从在卷证据来看，这一指控事实无法确证；相反，在卷证据证明，起诉书指控的3万元人民币是张某某主动提出给予李某等人，作为其前期为供应砖块所做准备的补偿，其性质应为违约金或者缔约过失责任的赔偿金。具体分析如下：

（一）从刘某、李某、密林、张福星等人的供述与辩解前后稳定且相互印证，足以证明李某等人并没有主动向张某某索要财物，李某等人的初衷是希望项目部履行王某某的承诺，将项目供砖由李某等人负责。在协商过程中，张某某主动提出李某等人不再负责向工地用砖，并给李某等人一次性补偿。

（二）王某某、徐勇、罗久兵、童林等证言中均未提到被告人主动要求赔偿的情节，反而证明是张某某先主动提出给李某等人1万（也有说2万），最终双方协商结果为3万。这与刘某、李某、密林、张福星的供述基本可以印证。

（三）能够证明被告人主动索要赔偿款的证据只有张某某及其朋友付勇的证人证言，但是其证言与其他证据、其他证言相互矛盾，且二人与本案有利害关系，其证言不具有可信性。

首先，张某某是项目部负责人，与本案之间有直接的厉害关系；付勇作为张某某的朋友，其证言同样不可信，而且在其证言之中使用“男子”“对方”等表述，这些表述并没有明确的指向，无法证明指控的事实；

其次，从刘某提供的通话记录等证据以及李某等人的供述来看，2013年12月29日下午，刘某是应张某某邀请前来协调此事的，从多位在场人员的表述来看，刘某都处于协调人的角色，张某某等人的证言与这些证据相互矛盾；

再次，张某某关于谈判过程的证言也与王某某、徐勇、罗久兵、童林证言存在矛盾（对于是谁先提出通过补偿费解决此次冲突，张某某的证言与其他证人证言是相互矛盾的）；

又次，即使根据张某某的证言（刘某提出赔偿5万，张某某提出赔偿1万，后最终确定为3万），也可以看出，张某某与李某等人在冲突过程中一直在协商解决方案，且双方均可以讨价还价，这明显与“强拿硬要”的指控不符。

（四）另外，李某等人第一次阻止卸砖时并未向张某某等人提出要求“赔偿款”“补偿款”，在送砖的车辆开走后的一个多星期内也没有提出赔偿的要求。可见，李某等人阻止卸砖只是为了让项目部兑现承诺，由李某等人向项目部供砖；如果李某等人是为了向项目部“强拿硬要”，不可能在第一次阻止送砖的时候不提起“赔偿费”。

四、在卷证据不能证明李某等人“强拿硬要他人财物”的行为造成社会秩序严重混乱、情节严重，且“强拿硬要他人财物”与工地停工待料之间没有因果关系

（一）在卷证据不能证明被告人的行为造成社会秩序严重混乱、情节严重

1.项目部提交的“情况说明”不能证明被告人的行为造成项目部停工待料、发生经济损失

起诉书指控“被告人刘某、李某、密林、张福星、徐辉强拿硬要他人财物，严重影响他人的生产经营，破坏社会秩序，情节严重。”但从在卷证据来看，证明被告人的行为给项目部造成经济损失的证据只有一份“情况说明”，该情况说明与其说是一份证据，还不如说是一份“清单”，其不属于任何法定证据类型，不具有证据资格；从证明力来看，该“情况说明”是项目部单方面提供，未经被告人认可或者第三方机构评估，也没有其他证据印证，没有证明力；从证明标准看，该“情况说明”连民事诉讼高度盖然性的证明标准都达不到，更达不到刑事诉讼确实充分的证明标准。

2.其他证据也不能证明被告人的行为破坏了项目部生产经营秩序，达成情节严重的程度

其他证据，如被告人陈述与辩解、证人证言的也只能证明被告人阻止卸砖的两个下午，项目部的生产经营受到了一定的影响，不能证明项目部因此停工一个月之久。另外，从《接警记录单》来看，2013年11月29日，公安机关已经对被告人阻止卸砖的行为作为治安案件作出处理（处理结果是认为项目部与李某等人之间存在民事纠纷，让当事人自行协商解决），这也证明被告人阻止卸砖的行为的未到达情节严重的程度。

（二）即使工地出现停工待料也与“强拿硬要他人财物”之间没有因果关系，只与“阻止工地正常卸砖”行为有因果关系，但“阻止工地正常卸砖”的行为并不属于法律规定的寻衅滋事行为，不能将工地停工待料的结果在寻衅滋事罪中予以评价

《起诉书》指控事实中包括阻止卸砖行为和索要赔偿款两项行为，但又认为被告人“强拿硬要他人财物，严重影响他人的生产经营，破坏社会秩序，情节严重”。可见，《起诉书》认为，构成寻衅滋事罪的行为是“强拿硬要他人财物”而不包括“阻止工地正常卸砖”（事实上，阻止工地卸砖的行为不属于寻衅滋事罪中规定的任何一种情形）。

从在卷证据看，所谓的“严重影响他人生产经营”指的是项目部由于砖块、沙石等无法供应造成工地停工，产生损失。但是，工地停工并不是“强拿硬要”行为引起的，项目部并未因为支付3万元人民币而无法生产经营。

因此，起诉书将工地停工待料归因于“强拿硬要”行为明显存在逻辑上的错误，工地停工待料由于不属于强拿硬要行为的后果，不应在寻衅滋事罪中予以评价。

五、刘某在李某等人阻止卸砖过程中仅仅是协调人的角色、在事后也未分得任何利益，刘某与李某等人不具有共同的故意，也不具有共同的行为，因此刘某更不可能构成寻衅滋事罪

前面已经阐述，李某等人的行为不构成寻衅滋事罪，进一步说，刘某在起诉书指控的两次冲突中都只是协调人的角色，其行为更不可能构成寻衅滋事罪。

（一）第一次冲突过程中，刘某看到有人卸砖，为了避免矛盾发生，打电话给李某等人，让李某等人与项目部协调此事，刘某既没有寻衅滋事的动机也没用寻衅滋事的行为

刘某在李某等人阻挠工地卸砖的第一次冲突过程中的角色是十分清楚的：刘某由于知道王某某与李某有口头协议，当其看到有人向项目部工地送砖且经核实不是李某送的时，就让李某等人来项目部协调解决此事，但由于项目部主要负责人不在场，此事未得到解决。以上事实基本无争议，但刘某的行为明显不构成寻衅滋事罪：

首先，从主观动机来看，刘某没有寻衅滋事的动机；

其次，刘某的行为也不属于法律规定的寻衅滋事行为，在卷证证据中没有证据证明，在此次冲突中刘某有起诉书指控的强拿硬要行为。

（二）2013年11月29日下午，刘某应张某某的邀请作为中间人前来协调此事，最终张某某与李某等人达成谅解也不是刘某促成的。

1.有证据证明，刘某是应张某某邀请前来协调此事的

（1）从刘某提交的通话记录等证据来看，刘某是因为接到张某某的电话，从外地赶来项目部协调解决项目部与李某等人冲突的；

（2）刘某的供述前后稳定，证明刘某是接到张某某的电话邀请前来协调李某等人与项目部纠纷的。

（3）徐勇、罗久兵等人的证人证言证明李某等人先到现场阻止卸砖，刘某在此之后才赶到现场，最后张某某来到现场。

“2013年11月29日下午，工地送砖，但李某、密林、张福星及小辉等人组织拉砖车卸砖，后来张某某和刘某等人都来到现场。”（见徐勇《询问笔录》，证据卷一第45页）“这是，李某他们开始打电话，刘某就带着一帮社会上的男子来到工地，又过了一会，我们庐南公司另外一个负责人张某某也赶到了现场。”（见罗久兵《询问笔录》，证据卷一第114页）

2.在卷证据证明，刘某只是在张某某与李某之间协调，并没有“指挥”“帮助” 李某等人或者自己实施“强拿硬要他人财物”的行为

（1）刘某前后稳定的供述证明，首先是张某某提出给李某等人1万元作为赔偿，让刘某与李某等人谈，但李某等人不同意这一解决方案；

（2）根据李某、密林、张福星等人供述刘某并没有向张某某索要赔偿，反而力劝李某等人接受张某某以1万元作为赔偿的方案。

（3）从罗久兵、童林证言描述的现场情况来看，刘某并不能决定要求赔偿的数额，而是需要李某等人的同意，因此刘某并非冲突中的一方，更不可能指挥李某等人，其行为只是居中协调。

3. 张某某与李某等人最终达成谅解也不是刘某促成的。

（1）刘某多次供述中都提到，由于李某等人不同意张某某提出的支付1万元作为赔偿的方案，刘某并没有促成双方达成一致意见；最终，是张某某的朋友(江雨)与李某协商，确定张某某支付李某等人3万元赔偿款。

（2）李某也多次在供述中称最终促成双方达成一致意见的是其体校的师兄弟江雨。

综上所述，辩护人认为，李某等人通过阻止工地卸砖的方式追究项目部的违约责任（或者缔约过失责任），其行为本身确有不当，但只是治安纠纷且已经经过公安部门处理，其行为不构成寻衅滋事罪；而刘某在两次冲突过程中都只是从中协调纠纷，甚至很多时候都是站在项目部的立场，劝说李某等人接受张某某的调解方案，其行为更不可能构成寻衅滋事罪。

第二部分    诈骗罪

诈骗罪的基本构造为：行为人以违法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。如果行为人并没有实施欺诈行为或者被害人并未产生认识错误，并基于认识错误处分财产，就不能构成诈骗罪。本案中，起诉书指控刘某虚报6万元破道口交城管费，证据不足，且从证据来看，项目部也并非基于认识错误而同意支付105万工程款，因此刘某不构成诈骗罪。

一、起诉书指控刘某虚报6万元“破道口交城管费”，证据不足

起诉书指控刘某“采用欺骗手段，以破道口交城管费的名义从项目部骗得现金60000元。”但用以证明这一指控事实的证据存在诸多疑点，达不到证据确实充分的证明标准。

（一）“铁静苑工程费用”清单的第一页并非刘某与项目部结算的清单，其真实性存在诸多疑点（详见质证意见）；

（二）刘某提供的结算清单的纸张、笔迹、结算项目、金额都与卷宗中“铁静苑工程费用”清单的第二页相对应，是刘某与项目部结算时使用的费用清单。但该清单中，并没有“破道口交城管费”这一项目。

（三）张某某、王某某、王鸣飞的证言不具有可信性，且与刘某提供的结算清单相矛盾。从证明力看，书证的证明力应当大于言辞证据。

张某某、王某某、王鸣飞与本案有直接利害关系，且三人作为项目部负责人拖欠刘某巨额的工程款未付，三人有编造谎言的强烈动机，并且也实际上实施了编造证词的行为（前面已经阐述）。

（四）刘某两次供述承认虚报6万元交城管费用，但这些供述不具有合法性，请法庭予以排除。另外，该供述由于是在诱导下做出的，且与双方结算清单的内容不符，其供述也不具有真实性。

综上，在卷的“铁静苑工程费用”清单、张某某等人的证言、刘某的供述与刘某提供的结算清单之间存在严重的矛盾，且上述三份证据的真实性、合法性均有严重疑问，因此，对于“刘某虚报6万元交城管费”的指控，在卷证据达不到确实充分的证明标准。

二、即使刘某虚报了6万元交城管费，张某某等人也没有因此陷入认识错误，并基于认识错误处分财产

从在卷证据来看，（即使刘某虚报了6万元交城管费）张某某等人并非因为认识错误在结算清单上签字盖章，也不是因为认识错误而向刘某支付工程款。事实上，张某某、王某某、王鸣飞等人在与刘某结算时并未受到诈骗：

（一）根据王某某的证言，项目部同意按照结算清单支付110万元工程款，并不是基于认识错误。

王某某的在接受询问时称“至于给城管的那6万元就更不得而知的。但当时只所以同意这个价格，是因为刘某在当地有一定的势力，我们担心不满足他的话，会给我们工程带来不利。”（见王某某第一次《询问笔录》，证据卷第106页）从上述证言可以看出，项目部在与刘某结算时已经知道6万元交城管费并未真实发生，但仍然同意支付。因此，即使根据王某某的证言，项目部同意支付按照110万元结算，并非出于错误的认识。

（二）项目部在得知“被骗”之后，不仅没有向刘某索要6万元款项，也未向有关部门报案，相反，项目部继续支付了结算清单上的全部款项，这明显不符合常理。

刘某与项目部结算的日期是2012年11月19日。项目部收到《行政许可审批项目收费通知书》的日期是2012年11月27日，王某某缴纳“城市道路挖掘修复费”的日期是2012年12月11日。因此，如果王某某等人受到“诈骗”，则其至少在2012年12月11日就应知道“被诈骗的事实”。但此后，王某某既没有向刘某协商如何解决此事，也没有向有关部门报案，甚至还将未付的工程款继续向刘某支付（2013年1月8日支付35万元；2013年6月19日支付20万元），这明显不合常理。唯一合理的解释是，项目部与刘某结算是并没有6万元交城管费这一项目，即使存在这一项目，项目部也并非因为认识错误而同意支付该项费用。

综上所述，刘某与项目部结算的的清单中并没有一项6万元的交城管破道口费用，起诉书指控刘某采用欺骗手段，骗取项目部现金，证据不足；退一步说，即使刘某在结算过程中多列了一项交城管费用，项目部也并没有出现认识错误，并基于认识错误而同意支付刘某110万余元的工程款。因此，刘某不构成诈骗罪。

审判长、审判员，通过法庭调查以及法庭辩论，本案事实究竟是被告人寻衅滋事还是项目部背信弃义，是刘某诈骗钱财还是项目部诬告陷害，已经十分清楚。

本案本是一起经济纠纷，且当事人已经就纠纷达成一致认可的解决方案。如果项目部对达成的方案不服，完全可以通过民事诉讼等方式进行救济。刑事处罚作为罪严厉的手段，其实施应当保持必要的克制和审慎。

以上辩护意见望合议庭采纳。

辩护人：

2014年    月    日