朱某涉嫌诈骗罪一案辩护词

浙江省海宁市人民法院：

安徽徽达律师事务所接受犯罪嫌疑人朱某亲属朱某某的委托并经被告人同意，指派我担任犯罪嫌疑人朱某审查起诉阶段的辩护人。通过多次会见、阅卷以及庭审调查，辩护人对本案案情有了全面的了解。现提出以下辩护意见，供办案机关参考：

一、《起诉书》指控朱某涉案金额为18987188元（个人名下开单额236868元）事实不清、证据不足

（一）被害人陈述是认定诈骗罪不可或缺的证据，但公诉人计算涉案金额时只将销售数据与物流签收情况进行对比，没有被害人陈述相印证，不能证明被害人是在意思错误的情况下处分财产。

诈骗罪的行为构造为：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。据此，要成立诈骗罪，欺骗行为须致使受骗者陷入或者继续维持认识上的错误，继而自动的交付自己的财物；否则，若被害人不存在认识错误，即使交付了财产，也不能构成诈骗罪。所以，被害人的认识错误是构成诈骗罪既遂的必备要素。而在刑事诉讼过程中，被害人陈述则是直接体现被害人认识错误最重要的证据。

从庭前会议中，公诉人展示的涉案数额计算方式来看，公诉书中涉案金额是将订单系统电子数据与物流数据进行对比，能够印证并妥投部分计入诈骗罪既遂数额。然而，妥投只意味着快递的接收方交付了财产，不能证明接收方是基于认识错误而处分财产。

二、朱某作为普通话务员，只应对其参与部分承担法律责任

（一）朱某只是普通话务员，不是诈骗行为的组织者、指挥者，只对其参与部分承担法律责任

《最高人民法院关于<审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>》规定“对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额”。朱某作为普通话务员，在合肥荣聚电子商务有限公司并未担任组长、主管、部门经理等任何职务，并非诈骗行为的组织者、指挥者，因此，其犯罪数额应当以其参与的部分认定。

公司化运作的犯罪集团中普通参与人员犯罪数额的认定在存在一定争议，《刑事审判参考》曾发布《范裕榔等诈骗案（第951号）-- 公司化运作的犯罪集团中各行为人刑事责任的区分》（2014年第1集(总第96集) ）的案例，供司法实践参考。虽然该案中，集团成员均按照集团全部犯罪数额认定其犯罪数额，但该案与本案存在明显不同：首先，两案中公司的运作模式与组织结构不同。范裕榔等诈骗案中，各被告人参与流水线诈骗作业，各小组成员相互穿插配合，各小组成员存在横向的合作关系，从组织结构来看，该案中被告人之间是一种扁平的组织结构；而本案中，话务员之间并不存在相互配合、流水作业的关系，虽然话术的执行需要其他部门分发电话号码、发送快递，但主要是纵向的合作，普通话务员之间并无横向的合作，从组织结构上看，各被告人之间是金字塔式的组织机构。其次，诈骗利益的共享方式不同。范裕榔等诈骗案中，公司统一安排食宿、并设置高额的奖金和基本工资，但本案中普通话务员的收入主要与其“业绩”相关，虽然也设置激励奖金，但奖金的数额很小，而且也是与个人业绩直接相关的。再次，从诈骗的手段来看，本案中，对于同一受害人一般是由一名话务员负责，而不是多人相互配合共同实施。因此，本案的普通话务员各自之间是相对独立的，与范裕榔等诈骗案中各角色扮演者的分工协作存在明显不同，不应当对公司全部诈骗数额承担法律责任。

    （二）司法实践中，集团诈骗情形下，诈骗集团成员犯罪数额一般以其参与诈骗的数额进行认定标准

实践中，公司化运作的集团诈骗犯罪时有发生，辩护人通过中国裁判文书网等检索生效法律文书发现：司法实践中，诈骗集团中普通成员（非组织者、指挥者）犯罪数额一般以其参与诈骗的数额认定，而不是以集团全部犯罪数额进行认定。如：陈志升等诈骗案（福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第211号）对于除犯罪集团组织者、指挥者之外的成员均按其参与诈骗数额认定犯罪数额；潘存武、王广等犯诈骗罪一案（绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑初字第42号）中被告人也是采用公司化运作方式实施诈骗，对于犯罪数额的认定也采取了同样的方式。除此之外，另有大量案例均采取这种方式认定犯罪数额，如姚静芳等诈骗案（广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑二终字第164号）、王述春、王述斌等诈骗案（河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑初8号）等等。

（三）以个人参与数额认定涉案金额符合宽严相济的刑事政策

本案中很多话务员都是毕业不久的大学生，由于涉世不深，误入歧途，人身危险性小，与公司发起人、组织者、指挥者应当区别对待。对于这些话务员如果一律按照“数额特别巨大”量刑，不利于教育、感化和挽救大多数，只会制造社会的对立。

三、涉案数额应当扣除受害人收到财物的价值，具体理由如下

（一）从公诉人出具的鉴定意见等证据证明，荣聚公司邮寄的物品是具有使用价值的，且很多物品已经被使用，因此，无论是被告人主观上希望非法占有财物数额，还是被害人客观上损失财物数额（被侵害的法益）都应当是扣除上述物品价值之后的数额。这样认定，符合主客观相统一原则。

（二）关于诈骗罪犯罪数额的认定，司法实践中一般采取“双重标准说”，即在诈骗犯罪既遂的情况下，诈骗犯罪数额是受害人实际损失的财物数额；在诈骗犯罪未遂的情况下，诈骗犯罪数额是行为人主观上希望得到的财物数额。最高人民法院《司法信箱》回答“李某诈骗案”时认为，为诈骗而预先支付的租金、押金等可从诈骗金额中扣除。因此，在犯罪既遂的情况下，在计算犯罪数额时应当扣除犯罪成本。

四、朱某系从犯、初犯，认罪态度好、有坦白情，有悔过表现，以上情节请办案机关在提出量刑建议时予以考虑

在本案中，朱某是普通销售人员，不是诈骗行为的组织者、指挥者，入职公司的时间较短，在共同犯罪中起到的作用较小，应属从犯；另外，朱某无任何前科劣迹，属于初犯。朱某在到案后如实供述自己的罪行，应属坦白，可以从轻、减轻处罚。

朱某主观恶性小，具有悔罪表现，具体体现如下：在本案案发前不久，朱某认识到自己所在公司的“变相销售”具有一定的欺骗性，曾向公司提出辞职的要求，后经公司领导挽留和劝说，又值农历年底，才勉强同意继续上班，并且准备春节之后另找工作，可见其在案发前即具有中止犯罪的准备；本案案发后，朱某如实供述自己的罪行，在辩护人会见过程中起多次对其行为表示悔意。

除此之外，在辩护人会见朱某及其亲属时，其多次表示愿意向办案机关预交罚金，并在能力范围内积极退赃。

结合朱某参与诈骗的数额，根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》以及《浙江省高级人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>的实施细则》的规定，辩护人认为，其量刑起点应当在3至4年幅度内确定。在此基础上，考虑其属于从犯、初犯，具有坦白等量刑情节，以及其悔罪表现，辩护人认为其量刑应在一年半至两年幅度内为宜，并考虑缓刑的可能。以上意见供办案机关参考。

                              辩护人:安徽徽达律师事务所

                                        方正       律师

                                二〇一七年    月     日