【案情简要】

某某公里改造工程（某某段）第四标段工程由安徽省某某建设工程集团有限责任公司承建。2016年10月至2018年9月期间，张某在该项目部担任施工员。为保证工程建设需要，业主方拟征用某某镇某某村部分土地为项目配套取土场。后项目部委托安徽某某地产评估咨询有限公司编制了临时用地土地复垦方案（该复垦方案中有“计划取土量60万m³”字样）、与某某镇某某村签订看土地租赁合同，并经某某县国土资源局、安庆市林业局批准，征用某某镇某某村约82.36亩临时取土场，使用期限为2年。取得合法手续后，项目部开始在批准用地范围内取土石料用于项目建设。取土完毕后，项目部开始复垦作业，后因项目业主方协调，取土场由该项目第三标段项目部继续取土，复垦工作中止，项目部也暂时撤出取土场。

据了解，经国土资源行政管理部门委托第三方测算，上述取土场取土量约90万m³。另据了解，取土场周边存在盗采现象。但张某本人未参与盗采，也未有向其提供帮助、利息勾结等行为。后张某等项目部组成成员因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留。

【辩护过程】

安徽徽达律师事务所方正律师接受委托后，及时会见了犯罪嫌疑人，与办案机关沟通，并到取土场现场进行查看。辩护人认为张某所在项目部因公益性项目施工需要取土填方，已经取得合法的取土手续，根据国土资源部的解释，属于不需要办理采矿许可证的情形，本案不符合非法采矿罪的构成要件；在取土过程中没有越界开采、越层开采的行为，不能以实际取土量超出土地复垦方案中的计划取土量而认定本案构成非法采矿罪。据此，辩护人方正向公安机关提出取保候审申请。在公安机关呈报批捕后，方正律师又与检察院进行沟通，提交了建议不予批准逮捕的法律意见，最终检查机关采纳了辩护人的意见，作出不予批准逮捕的决定。以下是法律意见书全文：

关于张某不构成非法采矿罪

建议不予批准逮捕的法律意见书

某某县人民检察院：

安徽徽达律师事务所接受张某配偶张某某的委托指派由我担任张某涉嫌非法采矿罪一案侦查阶段的辩护人。据了解，安徽省某某县公安局于2019年6月27日以涉嫌非法采矿罪对张某刑事拘留，现已向贵院呈报批捕。

作为张某的辩护人，我们根据所了解的案情，认为：张某的行为不构成非法采矿罪，依法不应予以逮捕；即使张某涉嫌犯罪，也符合取保候审的条件，无羁押必要，不符合逮捕的条件。因此，建议贵院作出不予批准逮捕的决定。具体理由如下：

一、从辩护人了解的案情看，张某不构成非法采矿罪，不符合逮捕条件

（一）辩护人所了解的基本案情

辩护人接受委托后，通过会见犯罪嫌疑人、查阅相关法律法规和公开资料，了解到的基本案情如下：

某某公里改造工程（桐城至某某段）第四标段工程由安徽省某某建设工程集团有限责任公司承建。2016年10月至2018年9月期间，张某在该项目部担任施工员。为保证工程建设需要，业主方拟征用某某镇某某村部分土地为项目配套取土场。后项目部委托安徽某某地产评估咨询有限公司编制了临时用地土地复垦方案（该复垦方案中有“计划取土量60万m³”字样）、与某某镇某某村签订看土地租赁合同，并经某某县国土资源局、安庆市林业局批准，征用某某镇某某村约82.36亩临时取土场，使用期限为2年。取得合法手续后，项目部开始在批准用地范围内取土石料用于项目建设。取土完毕后，项目部开始复垦作业，后因项目业主方协调，取土场由该项目第三标段项目部继续取土，复垦工作中止，项目部也暂时撤出取土场。

据了解，经国土资源行政管理部门委托第三方测算，上述取土场取土量约90万m³。另据了解，取土场周边存在盗采现象。但张某本人未参与盗采，也未有向其提供帮助、利息勾结等行为。

（二）如以上情况属实，则张某不构成非法采矿罪

如前所述，张某未参与取土场周边盗采行为，办案机关指控张某及项目部其他成员的主要逻辑是：国土资源部门批准的取土量（实为复垦方案中的“计划取土量”）为60万m³，现经测算案涉取土场取土量达到90万m³，超出计划取土量部分属于非法采矿行为。辩护人认为，这一指控在事实上和法律上均不能成立，具体理由如下：

1.“计划取土量”并非复垦方案的必要内容，也不是有权机关批复文件中的内容，不能作为认定超量采矿的依据

（1）取土场审批文件中没有关于“取土量”的限制

无论是项目部提交的《临时用地许可申请报告》《土地租赁合同》，还是某某县国土资源局《临时用地的批复》、某某市林业局《临时使用林地的批复》中均没有关于取土量为60万m³的限制，只有关于临时用地面积的限制。

（2）“计划取土量”不是土地复垦方案的必要内容

案涉复垦方案编制所依据技术标准为《土地复垦方案编制规程—通则TD/T1031.1-2011》（以下简称《通则》）及《土地复垦方案编制规程第6部分建设项目TD/T1031.6-2011》（以下简称《建设项目》）。从上述技术标准来看土地复垦方案中仅需列明项目用地构成和规模，对于取土方量没有强制性要求（见《通则》6.3.1、《建设项目》6.3）。另外，国土资源部《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》附件二《土地复垦方案报告表(内容及格式)》中，也仅需填写破坏土地面积及类型等内容，表格中没有挖损土方量的栏目，尤其是“资源总储量”一栏还特别注明“建设项目不填写”。可见，计划取土量并非土地复垦方案编制的必要内容，因此不能作为认定是否非法采矿（超量开采）的参照指标。

（3）计划取土量不是国土行政部门审查土地复垦方案的指标

国土资源部《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》（国土资发[2007)81号）规定“土地复垦方案评审重点为内容的真实性、合理性、科学性和可行性，主要包括：编制单位是否具有资格；方案内容和格式是否符合编制要求；土地复垦目标和任务确定是否合理；确定的复垦土地用途是否符合土地利用总体规划；土地利用现状和复垦面积、范围确定是否准确真实；被破坏土地的预测是否科学；复垦标准是否符合国家或地方有关要求和当地实际；方案是否尊重土地所有权或使用权人意愿复垦工程及资金测算是否合理、是否基本满足实际要求并有可靠来源；复垦计划、措施是否可行等。”可见，取土方量也不是土地复垦方案审查的要点、指标。

（4）复垦方案中取土面积、取土深度与取土量并用，而且取土量的限制既不可行也无必要

复垦方案“取土场取土统计表”部分有取土面积、取土深度、土方三项指标，分别为5.4906h㎡、10.93m、600000m³。计划取土量事实上是根据取土面积和取土深度推算得来的。矿石资源深埋于地下，在开采前无法确定土壤深度，更无法准确计算可用石料的数量。因此，在取土面积和取土深度确定的情况下，再以取土量作为开采量的限制既无必要，也不具有可行性。

另外，《土地复垦条例实施细则》第十三条“土地复垦义务人因生产建设项目的用地位置、规模等发生变化……应当在三个月内对原土地复垦方案进行修改，报原审查的国土资源主管部门审查。”需要注意的是，这里的“用地规模”是指用地面积，与开采数量无关：国土资源部《关于组织土地复垦方案编报和审查有关问题的通知》附件一《土地复垦方案报告书(内容及格式)》的编制说明对用地规模进行了解释——“用地规模（面积），指为满足生产建设需要所需占用的土地面积，包括永久性建设用地和破坏土地面积。”

2.本案不属于刑法上的非法采矿行为，不构成非法采矿罪

（1）本案取土场依法不属于需要办理采矿许可证的情形，不符合非法采矿罪的构成要件

国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第二条规定：“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”本案的取土场是用于国道建设填方需要，所挖取的土方也全部用于建设项目，并未投入市场流通用于获利，完全符合上述规定的情形。因此，本案不属于需要办理采矿许可证的范围。

《刑法》第三百四十三条第一款规定“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证’：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。”根据上述规定，构成非法采矿罪（无证开采型）的前提是“需要办理许可证而未办理许可证”，而本案案涉取土场属于不需要办理许可证的情形，明显不具备构成非法采矿罪的前提。

（2）即使存在超量取土，在未越界开采、越层开采的情况下，行政违法尚不构成，更不可能构成犯罪

通过梳理我国矿产资源管理法律法规，可以发现：我国对于矿产资源开采量的限制主要是对“矿区范围”这一概念实现的，而不是对开采量进行直接规定和限制（河道采砂除外）。如，国土资源部编制的《国土资源违法行为查处工作规程》规定，所谓越界开采，是指采矿权人擅自超出采矿许可证规定的矿区范围（含平面范围和开采深度）开采矿产资源的行为。根据《矿产资源开采登记管理办法》规定“矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域。”我国矿产资源法律规定中以及行政执法实践中，矿产资源违法行为主要是无证开采、越界开采、破坏性开采的情形，而没有关于开采矿产数量超过许可标准（事实上采矿许可证仅有关于“年生产规模”的限制，并无开采总量的直接限制）而予以行政处罚的规定。

辩护人在查看取土场现场时发现，取土场所在位置高程大于周边位置，且有部分山体完全未进行挖损，因此张某及项目部不存在越界开采、越层开采的行为。因此，即使取土数量超过复垦方案中的计划取土量，我国矿产资源法中也没有规定对这种行为的行政处罚、行政强制措施。即，该行为在行政法上尚不构成违法，更不可能构成犯罪。

（3）司法实践中，尚未发现仅因取土量（或者采矿量）超出计划取土量（采矿量）而被追加刑事责任的案例

辩护人通过裁判文书网检索生效裁判文书，尚未发现在未越界开采、越层开采的情况下，仅因取土量（或者采矿量）超出计划取土量（采矿量）而被追加刑事责任的案例。

二、退一步说，即使张某涉嫌犯罪，取保候审也不致发生社会危险性，不符合逮捕的条件

根据《刑事诉讼法》第七十九条明确规定，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，只有采取取保候审不足以防止（一）可能实施新的犯罪的、（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的、（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的、（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的、（五）企图自杀或者逃跑这五种社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人才能予以逮捕。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十九条进一步明确，对社会危险性的审查均要求“有一定证据证明”。而在本案中没有证据证明或者其他迹象表明张某具有前述五种社会危险性：首先，张某系初犯、偶犯，不属于多次作案、连续作案、流窜作案等情形，也没有证据证明其已经开始策划、预备事实犯罪；其次，张某到案后，主动积极配合公安机关调查案情，未有任何逃避责任的行为，更没有自杀的行为和倾向。再次，张某及本案主要犯罪嫌疑人均已到案，且已经配合公安机关的调查取证活动，其供述和辩解的内容已经基本固定，无串供、干扰证人作证的风险。最后，本案明显无证据表明张某有实施新的犯罪，危害国家安全、公共安全或者社会秩序或者对被害人、举报人、控告人实施打击报复的可能。

因此，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十三条第一款的规定，本案中张某“不符合本规则第一百三十九条规定的逮捕条件”，“应当作出不批准逮捕的决定”。

综上所述，本案在事实认定和法律适用（定性）均存在较大的争议和不确定性，且对张某取保候审不致于发生社会危险性，不符合逮捕的条件。因此，建议贵院慎重审查卷宗材料，考虑辩护人关于对张某不予批捕的法律意见。

安徽徽达律师事务所

方正    律师

2019年    月   日