摘要：污染环境罪的司法证明是当前司法实务中的难点之一。2013年第15号司法解释施行以来,侦查机关或公诉机关对污染环境罪的入罪标准与证明标准的掌握并没有因近年来环境刑事政策的调整而显著降低,污染环境罪的司法证明受到刑法所确定的入罪标准与刑事诉讼法所确定的证明标准的双重约束。在生态文明建设过程中,尚需在严格适用刑法与刑事诉讼法的基础上,加强对污染环境罪证明路径的创新,适度调校证明机制,增强司法证明能力,努力实现打击犯罪与保障人权的均衡。

实体法与程序法双重约束下的污染环境罪司法证明

焦艳鹏 

【学科类别】刑事诉讼法

【出处】《政治与法律》2015年第7期

【写作时间】2015年

【中文摘要】污染环境罪的司法证明是当前司法实务中的难点之一。2013年第15号司法解释施行以来，侦查机关或公诉机关对污染环境罪的入罪标准与证明标准的掌握并没有因近年来环境刑事政策的调整而显著降低，污染环境罪的司法证明受到刑法所确定的入罪标准与刑事诉讼法所确定的证明标准的双重约束。在生态文明建设过程中，尚需在严格适用刑法与刑事诉讼法的基础上，加强对污染环境罪证明路径的创新，适度调校证明机制，增强司法证明能力，努力实现打击犯罪与保障人权的均衡。

【中文关键字】污染环境罪；司法证明；入罪标准；证明标准；司法解释

【全文】

　　 最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（法释2013年15号）》（以下简称：2013年第15号司法解释）自2013年6月以来，外界普遍认为，该司法解释所确立的刑法第338条“污染环境罪”的入罪标准比《刑法修正案（八）》之前的“重大环境污染事故罪”有了显著降低，污染环境行为的入罪数量将在我国大量增加。[1]然而，笔者初步研究后发现， 2013年第15号司法解释施行以来，各地进入法院审理的污染环境类案件数量并没有出现“井喷式”的快速增长，且在全国范围内呈现出较大的不均衡分布。本文将以此现象为切入，从个案刑事司法运行的角度，分析当前我国污染环境罪司法判定过程中可能存在的相关制约因素及其破除，以期对我国的生态文明法治建设有所裨益。

　　 一、司法解释施行以来污染环境罪的司法证明仍然具有一定难度

　　 自1997年刑法第338条设置“重大环境污染事故罪”以来，我国对环境污染领域采取入刑、入罪政策已近20年。然而有研究成果表明，在2011年《刑法修正案（八）》之前，我国刑事司法领域鲜有依据刑法第338条所做出的刑事判决。[2]2011年《刑法修正案（八）》施行以来，虽然确立了“污染环境罪”的罪名，但因判定标准不明，各地的刑事判决数量并没有显著上升。

　　 （一）司法解释施行以来污染环境行为入罪问题呈现出的基本特点

　　 2013年第15号司法解释解决了司法实务中污染环境罪入罪标准的设置问题，对我国环境刑事司法工作具有重要意义。上述司法解释发布以来，多地产生了依据刑法第338条所做出的刑事判决，[3]使得刑法第338条从传统意义上的“空置”逐渐转变为刑法典中的有效条款，运用刑法手段惩治严重污染环境的行为得到了积极发挥，在我国生态文明法治建设中具有重要意义。

　　 然而，在利用刑法手段惩治污染环境行为产生积极效果的同时，笔者也注意到下列两个问题：第一，东中西部地区环境刑事司法的差异性较大。东部地区如江苏、浙江、山东等地，自2013年第15号司法解释施行以来，都有相当数量的依据上述司法解释而进行的刑事判决，污染环境刑事审判数量与以前相比有较大提升，而中西部地区的刑事判决数量并没有显著上升；[4]第二，污染环境行为进入法院审判阶段的比率持续偏低。非法排放、倾倒、处置污染环境物质的行为在我国的大量存在已是不争的事实，环境保护行政机关每年也据此做出大量行政处罚，然而相关资料表明，公安机关侦办的污染环境刑事案件数量、检察机关提起公诉的污染环境刑事案件数量、法院审理的污染环境刑事案件的数量呈现较为明显的逐级递减，[5]大量的污染环境行为并没有进入法院刑事审判阶段。

　　 （二）“证明难”在污染环境行为难以入罪方面依然是主要原因

　　 大量涉嫌污染环境犯罪的行为最终并没有进入法院审判阶段的现实使我们不得不思考，为什么公安机关按照涉嫌污染环境罪进行刑事侦查的案件到最后却并不能被法院成功判决？环境保护行政机关、公安机关、检察机关等环境刑事司法过程的参与主体其中遇到了什么困难呢？利用刑法手段惩治污染环境行为的刑事政策到底能否有效实现？

　　 1.环保机关的“证明难”导致行政执法移送刑事侦查案件的数量有限

　　 依据我国刑事诉讼法及相关法规，行政机关在行政执法过程中发现涉嫌犯罪行为需将该案件移交侦查机关进行刑事侦查，原国家环境保护总局、公安部、最高人民检察院2007年还曾下发《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》，应该说相关的制度还是比较健全的，但由于移送的前提是对涉嫌犯罪之“涉嫌”进行实质判定，具体而言，即为：县级以上环境保护行政主管部门在依法查处环境违法行为过程中，“发现违法事实涉及的公私财产损失数额、人身伤亡和危害人体健康的后果、走私废物的数量、造成环境破坏的后果及其他违法情节等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送”，[6]上述移送条件在现实中除了对后果性标准的掌握外，尚需对环境违法行为与后果之间的关联等进行整体性考量，而这对于基层环境行政管理机关而言，显然是具有相当难度的。

　　 2.公安机关的“证明难”导致刑事侦查终结移送公诉的案件数量有限

　　 公安机关对环境行政管理机关移送的涉嫌环境犯罪的案件或者群众举报的涉嫌环境犯罪案件的立案与侦查亦存在证明难的问题。由于刑事诉讼法规定的立案侦查的实质性条件为“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，而这使得侦查机关需在对犯罪事实进行调查的事实判断和是否需要承担刑事责任的价值判断的双重判断之后，方能做出应否立案之决定。一个不容忽视的事实是，作为具有技术特征的污染环境类案件中事实查证的难度较之其他案件更大，这种难度最终在形式上表现为证据形成上的困难，而这种“证明难”客观上导致公安机关能够侦查终结移送检察院审查起诉的案件数量比较有限。

　　 3.检察机关的“证明难”导致刑事检察终结提起公诉的案件数量有限

　　 检察机关的审查起诉是污染环境案件进入法院审判阶段的必经阶段，然而检察机关在审查起诉阶段所掌握的“犯罪事实已经查清、证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”的公诉标准需转化为相应的证明标准。与传统案件相比，在污染环境这类具有较高技术性特征的案件中，基层检察机关能够做到上述公诉标准已经完全达到的“内心确认”是具有相当难度的。基于此，当检察机关审查公安机关移送的涉嫌污染环境罪的案卷后，认为犯罪事实并没有“查清”，证据并不“确实、充分”的情形下，检察机关往往按照办理其他案件的证据标准，将案件退回要求公安机关补充侦查，或者以“事实不清、证据不足”而做出不起诉之决定，因此涉嫌犯罪的污染环境案件往往止步于检察机关，而无法进入法院审判阶段。

　　 二、污染环境罪的司法证明受到实体法与程序法的双重约束

　　 从以上分析可知，涉嫌犯罪的污染环境行为的查证及刑事司法过程中的证明难等因素，导致进入法院审判阶段的案件数量的比例较小。笔者以为，之所以出现此种状况，与污染环境罪在司法证明过程中实际上不仅受到作为实体法的刑法的约束，而且受到作为程序法的刑事诉讼法尤其是其证明标准的制约具有直接关联。

　　 （一）刑法及其司法解释确立了污染环境罪的实质判定标准

　　 污染环境罪作为刑法第六章第六节“破坏环境资源保护罪”的典型罪名，是我国刑法对污染环境行为采取入刑入罪刑事政策的核心法条。刑法第338条及2013年第15号司法解释构成了我国污染环境罪司法判定的实体法依据，也设置了污染环境罪判定的实质标准。

　　 1.刑法第338条确定了污染环境罪的行为标准

　　 我国刑法第338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”依据形式逻辑，上述法条可归纳为“实施污染行为，具有某种情形，是刑法当罚之行为”。上述法条内容表明刑法第338条规制的是“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”的行为。从定性的角度而言，这里的“行为”需具备三个方面的特征，一是违反国家规定的行为；二是排放、倾倒或者处置具有污染或污染危险的物质（有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质）的行为；三是严重污染环境的行为。上述三个行为特征缺一不可，且互为关联，共同构成污染环境罪的行为标准。关于上述标准，在司法实践中存在一些争议，笔者就此谈谈自己的观点。

　　 第一，关于排放、倾倒或者处置行为是否与特定物质对应的问题。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》中并没有对“排放”与“倾倒”进行专门界定，因此对这两类行为可以以环境管理实践并结合大众认知进行确定。一般认为，“排放”的对象是液态或气态的污染物质，“倾倒”的对象是固态或者液态的污染物质。关于“处置”，我国《固体废物污染环境防治法》中进行了明确，即“处置，是指将固体废物焚烧和用其他改变固体废物的物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的固体废物数量、缩小固体废物体积、减少或者消除其危险成份的活动，或者将固体废物最终置于符合环境保护规定要求的填埋场的活动”。[7]依据上述法律，“处置”的对象为“固体废物”[8]，而“固体废物”又具体包括“工业固体废物”、“生活垃圾”、“危险废物”三类。笔者认为，若上述“排放”、“倾倒”或“处置”的物质是或者包含有刑法第338条规制的“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”，则皆可纳入行为标准的考量。

　　 第二，关于“违反国家规定”是否为必备要件及其范围界定的问题。刑法第338条在罪状描述上以“违反国家规定”为起始，表明污染环境可能入罪的行为首先是“违反国家规定”的行为，是必备要件，或者逻辑学上的“必要条件”，不满足此项条件即不是刑法第338条规制的行为。这里的“违反国家规定”应指国家关于环境管理与污染防治方面的法律、法规、部门规章等行政法意义上的法律文本，也就是在污染环境罪的判定上需引入行政法律文本。依现代法治精神，行政法上不认为是违法的行为，是不存在犯罪评价的逻辑可能的，或者说行政法上不罚的行为刑法也不应处罚。从法网严密的角度而言，造成刑法上后果的行为不是行政违法行为的可能性也是非常之小的。[9]依上述论理，实践中若有满足上述污染环境罪的行为标准的其它所有特征，但惟独找不到“违反国家规定”的对照文本时，该个别行为应排除出犯罪评价，作为不符合“行为标准”之情形对待。

　　 2.2013年第15号司法解释明确了污染环境罪的结果标准

　　 关于刑法第338条中的“严重污染环境的”在司法实践中做何理解，曾有过两年多的争论。2013年第15号司法解释施行以来，“严重污染环境”的具体情形得到了明确。[10]有论者认为司法解释中设置的诸种情形既有结果犯又有行为犯，并进一步认为司法解释第一条确立的前五种情形为行为犯，[11]后八种情形为结果犯。[12]对此笔者认为是有欠深入考虑的，包括人身法益、财产法益损害标准在内的后八种情形，显然是结果情形，但对于前五种情形是否为行为犯，笔者认为还是值得再讨论的。

　　 污染环境罪之行为在本质上是“排放、倾倒或者处置”特定的几类物质的行为。“排放、倾倒或者处置”是刑法规制的行为，在特定区域（生态敏感区）从事上述行为，或者从事上述行为达到了一定的数量标准（危险废物三吨以上、浓度标准超标三倍以上的）是上述“排放、倾倒或者处置”行为的具体形态之一，在这种形态之下，刑法认为达到了对环境具有污染危险的具体可能，是刑法可罚的行为。也正是在这个意义上，日本学者认为，刑法中的结果不仅包括对法益的侵害也包括对法益侵害的危险，[13]经典刑法学教科书往往将“危险”作为结果犯中的特殊情形来讨论，[14]并认为“侵害法益的危险只要达到了抽象程度”之后即可规定为犯罪，其刑事立法逻辑是“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后规定为犯罪”，[15]因此笔者认为，2013年第15号司法解释第1条前五项所确立的情形的意义在于，通过司法解释确立了五种类型化的污染环境罪的抽象危险犯的具体形态，通过“三吨、三倍、三次”等数量作为抽象危险结果的标准，来指导基层司法工作人员对“严重污染环境”的危险性结果的认定。

　　 （二）污染环境罪的证明受到刑事诉讼法所确立的相关标准的约束

　　 刑事司法是在程序法律制约下的法律实践活动，环境刑事司法也不例外。广义而言，刑事司法活动的参与者包括公安机关、检察机关、审判机关以及犯罪嫌疑人及其辩护人等多元主体，但因刑事司法过程中的证明责任主要在检察机关，[16]因此检察机关对证明标准的掌握将直接影响污染环境罪的入罪问题。

　　 1.移送标准的掌握对污染环境罪判定的约束

　　 我国刑事诉讼法第160条对公安机关将刑事案件侦查终结后移送检察机关进行审查的标准进行了基本界定，即“应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分”。上述案件移送标准自然也适用于涉嫌污染环境罪的刑事案件的移送。虽然移送标准主要由公安机关掌握，但因案件若达不到移送标准而被移送，则有可能面临检察机关将案件退回要求补充侦查或作出不起诉决定而终结案件的情形，因此案件的移送标准事实上对污染环境罪的判定形成程序性约束。而对于污染环境犯罪中“犯罪事实清楚，证据确实充分”在个案中应达到何种程度，公安机关与检察机关的认知并不完全一致。

　　 2.逮捕标准的掌握对污染环境罪判定的约束

　　 环境刑事司法过程中亦涉及到是否要对犯罪嫌疑人进行逮捕以及在何种情形下进行逮捕的判定问题。由于我国刑事诉讼法对逮捕的条件有明确规定，[17]对污染环境罪而言，“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人或被告人在具有法定的社会危险性的条件下应当予以逮捕。上述社会危险性在涉嫌污染环境行为中主要有“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”、“企图自杀或者逃跑的”等三类情形。由于上述“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的判定涉及到对污染环境罪的实质判定，因此司法实践中对其的具体掌握也将构成对污染环境罪判定的约束。

　　 3.公诉标准的掌握对污染环境罪判定的约束

　　 由于刑事诉讼法将检察院向法院提起公诉的条件设置为“犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，因此在环境刑事司法过程中，上述标准将会对污染环境罪的判定产生实质性约束，若证据达不到“确实、充分”，则不可以认为犯罪事实已经查清，若向法院提起公诉，则可能引致法院未来在判决中作出“证据不足，不能认定被告人有罪”的无罪判决。因目前各地司法机关往往存在考核制度，被法院认定为无罪的刑事指控于检察机关而言，则可能构成“错案”而对办案人员产生负面评价，因此检察机关往往会谨慎地对待公诉标准，公诉标准也转化为对污染环境罪判定产生重要影响的程序性标准。

　　 （三）污染环境罪司法判定应坚持的价值理念

　　 上文分析表明，污染环境罪的司法判定受到来自实体法与程序法两个方面的约束。惩罚犯罪与保障人权是刑法及刑事司法所追求的价值，在污染环境罪司法判定中也应秉持上述价值，并对其进行适当协调。

　　 1.运用刑法手段打击污染环境行为的刑事政策需得到贯彻

　　 当前我国生态环境形势严峻，基本环境质量已成为人民群众的基本需求，也已成为政府应提供的公共产品。在环境行政管理效果不能得到有效提升的背景下，必须高度重视刑法手段在惩治环境污染方面的功能与作用。从上述意义而言，刑法第338条所确定的污染环境罪在司法实践中必须有一批典型案例且在一定区域内要有一定数量的既判案件，然后借助新闻媒体等力量，尽快建立起“污染环境需要承担责任，严重污染环境需要承担刑事责任”，“污染环境不仅要罚票子，还要蹲号子”的社会舆论，逐步建立起污染环境行为人的“罪感”与“恶感”。因此，运用刑法手段打击污染环境行为的刑事政策在当前的刑事司法活动中必须得到体现，对污染环境行为的高压态势短期内不应改变。

　　 2.严格适用刑法与刑事诉讼法的原则需在个案中得到坚守

　　 个案的司法是按照实体法与程序法所确立的标准而有序进行的活动。于法官而言，刑事政策是蕴含在法律文本之中的，对法律文本的坚守就是对刑事法治的坚守，因此在污染环境罪的个案判定中，应坚持严格适用刑法与刑事诉讼法的相关规定。对刑法的严格适用就是要按照刑法第338条所确立的罪状形态考量个案与上述条文的匹配性。在对照路径上，应依据2013年第15号司法解释所确立的入罪标准进行比对，明确个案案情与上述入罪标准相对应的部分。对刑事诉讼法的严格遵守就在于，对上述实体法所确立的入罪标准与个案的案情之间的匹配点，要做到有相应的证据证明，且“证据确实、充分”。关于污染环境罪的证明中如何做到“证据确实、充分”，将在下文中进行讨论。

　　 三、污染环境罪司法证明中的事实认定及其证据化

　　 上文已经表明，污染环境罪的入罪标准需实现向证据标准的转化，且达到刑事诉讼法的证明标准后方能完成公诉审查进入法院审理阶段。《刑事诉讼法》第53条确立了刑事诉讼的证明标准，即“证据确实、充分”，并进一步解释“证据确实、充分”是指“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经过法定程序查证属实；综合全案证据、对所认定的事实已排除合理怀疑”。上述证据标准又可区分为事实认定的证据化与对相关证据证明能力的程序控制两个部分，下文笔者就其在污染环境罪判定中的运用做相关分析。

　　 （一）与污染环境罪之“定罪”紧密关联之事实及其证明

　　 刑事诉讼法中所规定的定罪量刑的“事实”应是指与定罪量刑有关的各项要素。此处之事实应不仅包括犯罪的客观要素，亦应包括犯罪的主观要素。因无论客观要素还是主观要素都是犯罪判定所需考量的要素，因此此处之“事实”实质是指与犯罪判断有关的犯罪构成要素。由于对刑事司法而言，对“事实”的认定与“事实”存在时之状态已不属于同一时空，因此刑事司法过程中的“事实”认定在本质上是一种对事实的推定。刑事诉讼法中所言之“事实”在时空观上应指经法官推定认可后的还原性事实。这种还原具有主观因素且循自由心证逻辑，因此唯有相关的载体进行证明方可最大程度上实现控辩双方对其的认可，此种载体即为刑事诉讼法所言之证据。然而，因司法成本或关联性及必要性之考虑，在事实推定过程中，只需对与定罪量刑有关的事实行查清之必要与证据之提供即可，这也正是污染环境罪作为复杂型犯罪之侦查与证明需注意之处。循此理念，我们可对污染环境罪之定罪与量刑相关的需提供证据证明的事实分别叙述之。

　　 1.污染环境罪定罪的主客观要素定位

　　 污染环境罪的主观方面一般认为是过失，即相关主体对“排放、倾倒或者处置”相关物质造成生态环境受到污染或者污染危险的结果在主观上是有一定的认知的，但对这种结果采取了放任的态度。如果行为者被他人雇佣，从事了相关的“排放、倾倒或者处置”行为，有证据表明其对上述行为造成生态环境的侵害或者威胁完全没有认知的，则不应认定其构成污染环境罪。

　　 犯罪构成的客观方面，一般应考量如下三个要素，即：行为是否为刑法所规制的行为，结果是否为刑法规制的结果，行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系。关于行为是否为刑法所规制的行为，可先采外观主义，依据刑法第338条所确立的罪状，与涉嫌行为进行比对，尤其是对“排放、倾倒与处置”的行为进行外观确认，然后对上述行为所涉及的污染物质与刑法第338条所确立的管制物质进行比对。关于结果是否为刑法所规制的结果，要以2013年第15号司法解释为对照文本，严格考察个案中是否存在上述司法解释第1条规制的前五类危险结果或者后八类实害结果，并考察是否存在两类或者两类以上的结果。关于行为与结果之间因果关系的判定，应按照同一律，通过相关证据对其进行证实的确认性判断或者证伪的排除性判断。

　　 与污染环境罪定罪有关的事实的证明，需在刑事司法过程中实现证据化。关于嫌疑人的主观方面，司法实践中往往通过嫌疑人供述和辩解及其它证人的证言来推定。而关于入罪考量中的客观方面，则需从行为、结果、因果关系三个方面实现证据转化，下面进行分别讨论。

　　 2.关于污染环境罪之“行为”事实及其证据化

　　 于行为而言，需以犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、勘验或检查笔录等证据形式实现对“排放、倾倒或者处置”行为的确认。这里特别提一下关于“私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等”的认定问题。由于上述几类排污形式各具特征，司法实务中对其具体指向的认识存在较大差异。笔者认为，“暗管”之“暗”并非只有排污者自己知道，而应指为逃避环保机关的监管而设置的供排污使用的管道，只要不在环保机关监管之列的管道皆为“暗管”。“渗井、渗坑、裂隙、溶洞”在各地的表现形式差异较大，在司法实务中不应简单地以外观论处，只要是利用了挖设的井坑或者自然体，向土壤层或者地下水排放刑法所规制物质的行为，皆应属于污染环境罪所指之行为。上述几类排污形式的确认可在环境保护行政机关出具的意见书为书证的基础上，辅以勘验或者检查所形成的笔录或者照片、录像等试听资料而形成的证据。

　　 3.关于污染环境罪之“结果”事实及其证据化

　　 对于污染环境罪的结果而言，其证据形式依据实害结果或者危险性结果而有差异：重金属含量超标3倍以上的需要检测报告并得到相关机构的认可书，危险废物在3吨以上的数量也需要相关计量单位的计量报告，而“饮用水水源一级保护区、自然保护区的核心区”等特殊区域的认定也需要具有资质的机构的确认书，“两年内受过两次以上行政处罚又实施前列行为的”则需提供上述所指的行政处罚的决定书。前述证据皆应以书证形式附卷。关于人身伤害的损失可以通过相关机构出具的鉴定报告以鉴定意见的形式入卷，关于公私财产损失的数额则应以有资质的评估机构出具的评估报告作为书证而入卷。这里需要说明的是，评估报告与鉴定报告具有不同的证明力，也是不同类型的证据形式。目前污染环境行为所造成的财产损失的评估尚无权威指标与方法，不同的评估机构出具的评估报告可能具有差异，在后续的法庭审理中，尚可能受到辩方的质证，因此以书证形式入卷较为妥当。2013年第15号司法解释第1条第7项中关于基本农林、防护林地、特种用途林地等的基本功能丧失或遭受永久性破坏，以及第8项森林或者林木死亡等的情形，亦应由国土资源部门出具相关的证明材料以书证形式入卷。

　　 4.关于污染环境罪之“因果关系”及其证据化

　　 “因果关系问题是刑法中最深、最难的问题”，[18]同样，因果关系的判定问题是刑事司法中最深、最难的问题。虽然刑事诉讼法明确规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，但实践中对因果关系的证明程度因案件类型而有巨大差异。在侵害人身法益、财产法益等自然犯罪形态之下，在确定犯罪的行为及结果后，由于多数情形下因果关系的存在受到大众的认可，一般不会形成法庭辩论的焦点，故检察机关在此类案件因果关系的举证上无需太多着力，但因污染环境罪这类复杂的技术型犯罪的行为与结果往往存在时空阻隔性，且危害的产生往往有污染物质作为媒介，因此其因果关系往往会成为庭审辩论的焦点，故检察机关在指控犯罪时，应对因果关系作出说明并尽量提供证据。依据因果关系证明的内容，其证据可有书证、鉴定意见、专家意见形成的证人证言等多种形式。

　　 （二）与污染环境罪之“量刑”紧密关联之事实及其证明

　　 量刑是刑事司法活动的重要组成部分，其主要依据是“犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度以及其他情况”。[19]虽然量刑主要由人民法院在审判活动中进行，但因涉及到“罪轻或者罪重”而可能适用不同档次的刑期，因此在侦查阶段及审查公诉阶段皆需对与量刑有关的事实进行相应的查证。

　　 1.关于不同档次刑期的事实及其证据化

　　 刑法第338条依据罪行轻重设置了两款不同程度的刑期，即“三年以下”与“三年以上七年以下”，后者的适用条件为“后果特别严重的”。关于“后果特别严重”的具体标准，2013年第15号司法解释通过第3条进行了明确。细读上述司法解释可知，“后果特别严重的”与“严重污染环境的”所要保护的法益类型是一致的，即主要是财产法益、生态法益或人身法益，其入罪标准基本上是比照“严重污染环境”的入罪标准的3至3.3倍而设置。在对侵害人身法益、公私财产损失数额、转移或疏散人口数量、生态要素（森林或其他林木、基本农田、防护林地、特种用途林地）被破坏的程度的度量方面，加重刑期与基本刑期在证明方法上是一致的。但现实中存在的问题是，部分地方的司法机关在证明涉嫌犯罪者具备基本的入罪标准之后，尤其是具有基本入罪标准的前五种情形（也即危险型结果的情形）之后，即不再对污染环境行为所造成的实害结果进行查证，导致出现涉嫌污染环境罪的刑事判决均在第一档刑期确定了罪名与刑罚，并没有对法益侵害程度做详细描述，从而大量出现在量刑上基本没有差异的状况。[20]上述情况的出现，直接原因可能是污染环境行为所侵害的法益大小度量的失败，深层次原因可能还包括污染环境罪在内的技术复杂型犯罪在量刑上所面临的特殊障碍及其破除问题，是非常值得深入研究的问题。

　　 2.关于酌定量刑情节的事实及其证据化

　　 2013年第15号司法解释的第4条与第5条分别规定了污染环境罪酌定从重与酌定从轻处罚的相关标准，关于这些酌定情形的认定及其证据化也有讨论之必要。酌定从重处罚的五种情形之中，“在限期整改期间”从事刑法第338条规制之行为的、“阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查的”、“闲置、拆除污染防治设施或者使污染防治设施不正常运行的”这三种情形较好判定，相关证据由环境保护行政管理机关提供作出限期整改的行政文书或相关证明作为书证即可进入下一阶段的查证。需要注意的是，上述五种情形中“在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近”从事刑法第338条规制之行为的判定。其“人口集中地区及其附近”依据何种标准确定，由何种机构提供证明，现实中恐怕较难实现。笔者认为，在此情形下，可采取多元证明方法，从相关部门调取城市规划图等作为书证，到排污地点勘察现场形成笔录。至于“附近”之距离确定，则应以排污行为对固定或不固定的人群的危险程度而依据个案之实际情况具体情况具体分析。[21]

　　 关于酌定从宽处罚的情节及其证据则可由控辩双方提供。2013年第15号司法解释第5条将行为人“及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的”设置为了酌定从宽处罚的情节，充分体现了宽严相济的刑事政策。上述情节应包括两种具体情形：第一，及时采取措施防止损失扩大、消除污染的，也就是这里的措施是指为了防止污染扩大造成更大公私财产损失的，如及时停产、立即关闭排污口、马上通知下游注意水质等；第二，积极赔偿损失的，是指在污染事件发生、损害业已造成的情形下，积极主动地向国家或相关主体履行赔付义务。关于上述两种酌定减轻处罚的情形，侦查机关或公诉机关应在侦查过程中通过讯问当事人形成笔录或以证人证言等形式确认，并以相关证据形式入卷。

　　 四、污染环境罪司法证明中的证据确认与合理怀疑排除

　　 （一）关于污染环境罪司法判定中的证据确认问题

　　 刑事诉讼法中“据以定案的证据均经过法定程序查证属实”又可简称为证据的查实或证据的确认，现实中往往以“非法证据排除”为题展开讨论。

　　 1.污染环境罪司法判定中的非法证据排除

　　 非法证据排除是“刑事证据法的重要组成部分，所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题；该规则也不对一般意义上的证据适用问题加以限制，而主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题”。[22]作为新刑事诉讼法确立下来的重要证据规则之一，被排除的非法证据主要有两类，即“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”收集的证据与“不符合法定程序”收集的物证、书证等。[23]污染环境罪虽然不是严重暴力犯罪，在刑事司法过程中，司法人员将行为人在主观上推定为“恶”的可能性较小，但因污染环境罪作为技术复杂型犯罪，获取物证或有效书证的难度较大，因此在办案实践中也普遍存在重视口供的倾向。考虑到“非法证据排除这把‘达摩克利斯之剑’悬在头顶，司法人员就必须从客观的事实、证据、要素出发，去寻找案件突破口，让嫌疑人在事实面前低头认罪，不得不‘供认不讳’，这是刑法客观主义从客观到主观的思路”，[24]因此对污染环境罪侦办中的非法证据排除问题亦应引起高度重视。

　　 以“刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”收集的证据在污染环境罪中的排除方法与其它类罪无本质差异，其基本模式表现为在法庭审理阶段“由辩方提供相应证据和线索，引发非法证据排除的程序；由控方提供询问笔录、原始询问过程、录音录像或其他证据，或者提请其他人员出庭等对证据取得的合法性予以证明；由法官根据双方的互动结果作出是否存在非法取证的裁判”，[25]可见其主要是通过法庭审理阶段控、辩、审的多元互动来实现的。根据《刑事诉讼法》第54条的规定，关于“不符合法定程序”收集的物证、书证的排除则受到“可能严重影响司法公正的”限制，其程序控制与处理方法是“予以补正或者做出合理解释”，若无法实现补正与合理解释，则该证据应当予以排除。

　　 “不符合法定程序”收集的证据的补正或排除问题在污染环境罪的司法证明过程中表现的较为典型。在污染环境罪的证明过程中，“不符合法定程序”的证据收集主要存在以下情形。第一，证据提取的现场见证问题。由于污染环境行为尤其是作为法人的工业企业的污染排放行为，其证据固定的瞬时性较强，若无法较好地实现证据固定，将使控辩双方在庭审阶段对证据产生较大质疑，此类证据若无犯罪嫌疑人在场见证提取，将导致程序瑕疵。第二，关于环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据的证据化问题。2013年第15号司法解释将污染物的含量、浓度等作为了入罪标准，上述物质的含量、浓度等作为关键证据而成为控辩双方争议的焦点。由于环境监测数据受到监测样品、监测方法、监测技术、监测人员的素质等多方面的影响，若将不是严格按照监测程序而获得的数据作为犯罪判断之依据，则有可能导致放纵犯罪或错误入罪的情形出现。[26]

　　 2.行政证据向刑事证据的转化问题

　　 我国《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这成为行政证据向刑事证据转化的法律依据。但需要注意的是，上述行政证据并非直接转化为刑事证据，而需经过查证，确认其“对于所要证明的事实具有价值”时才能实现转化，[27]因此对上述行政证据尚需公安机关、检察机关在侦查或审查起诉过程中进行证明力的确认。

　　 环境保护行政机关向司法机关移送的涉嫌环境犯罪的证据多以书证为主，其中又分不同类型，这些不同类型书证在移送证据的审查确认应注意以下几点。第一，行政机关在行政执法过程中往往对行政相对人进行相关询问，并形成书面的询问笔录，但由于环境行政执法中的询问往往具有即时性，而无同步录音录像等证据固定方法，加之对行政执法人员的询问方式并无强行法规范，其获得的询问笔录与客观事实的真相可能存在差距，因此此类询问笔录的证明力有限，仅能作为参考，侦查机关或公诉机关在刑事司法过程中必须按照刑事诉讼法中讯问犯罪嫌疑人的方法重新进行讯问。第二，环境监察现场检查（勘察）笔录是环境保护行政主管机关在行政执法过程中形成的行政执法文书。因环境保护主管部门对现场检查（勘察）笔录的制作标准、文书格式等具有行业规定，此类书证对污染环境行为的事实调查与还原还是具有相当程度的证明力的，因此侦查与公诉机关可在综合全案证据过程中，对此类书证在排除合理怀疑后进行采信。[28]第三，虽然“有关刑事上的证据认定，或多或少都存在推定”，[29]但公文性文书的证明力基本上“可以凭借形式要件真实推定为实质要件真实”，[30]因此环境保护行政机关所移送的证据中具有显著公文性质的书证，如污染损害评估报告、鉴定意见以及安全生产管理机关出具的相关物质属于危险废物的书面证明等公文性文书，检察机关可将其推定为具有证明力，提交至法庭审理阶段由控辩双方进行质证。

　　 （二）关于污染环境罪司法判定中的“排除合理怀疑”

　　 “排除合理怀疑原则”是新刑事诉讼法确立下来的一项重要证据规则，被认为是“相对真实论”证明标准的法律表达。[31]排除合理怀疑原则适用于综合全案证据后对证据之间的相互关系进行修正。关于污染环境罪中的合理怀疑及其排除有下列三个问题需要重视。

　　 1.对因果关系存在程度的合理怀疑

　　 污染环境罪中对事实的合理怀疑主要来自对案件客观要素的怀疑，尤其是对因果关系的怀疑。由于污染环境案件中相关的排污行为与危害结果的发生往往存在时空阻隔或者物质媒介，其因果关系的判定要比自然犯罪案件复杂得多。若将不属于排污行为所造成的结果归责于行为人，可能使行为人错误地承担刑事责任，将有损刑法之严肃。至于在司法判定中采取何种标准来确定是否存在刑法上的因果关系，笔者以为，主要应考虑危害行为与危害结果之间的相当性与关联性，而此种相当性与关联性的证明应充分听取控辩双方的举证与辩论，并允许合理怀疑的存在与排除。

　　 2.对推定的危害后果大小的合理怀疑

　　 污染环境行为中相对合理怀疑的排除也包括对推定的危害后果大小的修正问题，也就是需对相关证据表明的污染行为所造成的危害结果如财产损失、社会秩序的侵害范围等进行修正性确认。2013年第15号司法解释第9条将“公私财产损失”解释为“污染环境行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”，但实践中防止污染扩大以及消除污染这两类行为，往往是由政府环境应急管理部门或其他受到环境污染威胁的主体所实施的，对这两类行为是否“必要与合理”应有相关证据进行证明，并允许进行质证，经过技术相当性的评估，对所造成的损失数额进行修正后方可纳入刑法考量。

　　 3.对非财产法益侵害程度的合理怀疑

　　 “致使疏散、转移群众五千人以上的”、“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的”这两种情形之中的数量标准虽然明确，但不是绝对标准。因重大污染环境行为往往容易引起一定程度的社会恐慌，政府在采取应急管理措施时也不排除某些情形下的过度反应，因此在应急管理结束之后，政府应对其在采取措施的必要性方面做相应的确认，即上述政府在取水中断及转移、疏散群众方面的行为应在事后评估其必要性与合理性，修正确认相关的数量或金额。就刑事程序而言，辩方也可在法庭辩论中提出对上述数量与金额等的修正请求与修正依据，法庭对上述数量或金额进行必要性与合理性的判断，排除合理怀疑后确定出修正数量与金额，再纳入污染环境罪的定罪或量刑的评价，如此方更显客观与公允。

　　 五、结语

　　 污染环境罪的判定在司法实践中成为难题，症结在于积极运用刑法手段惩治污染环境行为的刑事政策受到了来自传统刑事司法程序内部的自然阻力。在生态文明建设过程中，运用刑法手段惩治污染环境行为的刑事政策需要坚持，传统刑事程序法中所蕴含的人权保障与程序法定的基本价值也应得到坚守。为了程序法与实体法的双重价值，我们需要将实体法所确定的入罪标准转化为程序法中的证明标准，努力提高司法证明力，通过个案的准确判定，提高办案质量，减少错案风险，积极实现刑法与刑事司法的一体化。

【作者简介】
焦艳鹏，重庆大学法学院教授，法学博士。

【注释】
本文系国家社科基金项目“基于统计分析的我国环境保护刑事司法效能及其优化研究”（项目编号：13CFX040）及中央高校基本科研业务费科研专项面上项目的阶段性成果。
[1]即《刑法修正案（八）》第46条，该条实质上实现了对刑法第338条规制对象的调整，即“严重污染环境”的行为已经代替“造成重大环境污染事故”的行为，成为刑法第338条新的规制对象。
[2]焦艳鹏：《我国环境污染刑事判决阙如现象的成因与反思——基于相关资料的统计分析》，《法学》2013年第6期。
[3]此观点可依据新闻媒体的公开报道及“中国裁判文书网”进行检索而得到印证。
[4]如广西壮族自治区南宁市直到2015年方有了相关的刑事判决。参见冯晓华、彭威：《我市首例环境污染入刑案宣判》，《南宁日报》2015年5月25日。
[5]这里必须要说明的是，就某一地区或某一类型的刑事案件而言，公安机关侦办的数量、检察机关提起公诉的数量、法院审理的数量呈现出逐级递减是法治的正常状态，也恰恰是刑事程序法的价值体现。在承认上述基本事实的基础上，也需注意，案件数量逐级递减的程度在个罪或者类罪上呈现出较大的差异并受到刑事政策等因素的影响。就本文而言，在刑事政策指向性明显即运用刑法手段惩治污染环境犯罪的刑事政策业已确定的情形下，刑事案件数量仍然呈现出显著的逐渐递减，其原因实有探究之必要。
[6]本书编辑组编：《环境保护常用法规手册》，法律出版社2009年版，第976页。
[7]《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第88条第6款。
[8]《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第88条第1款对“固体废物”亦做了明确规定，即“固体废物，是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。”
[9]有关行政违法与行政犯之间的关系，可参见李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005年版。
[10]即2013年第15号司法解释第1条规定的诸种情形。
[11]即下列五种情形：在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的；私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的。
[12]即下列几种情形：致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；致使公私财产损失三十万元以上的；致使疏散、转移群众五千人以上的；致使三十人以上中毒的；致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；其他严重污染环境的情形。
[13][日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有婓阁1972年版，第118页。
[14]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第153页。
[15]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第91-92页。
[16]我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
[17]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条。
[18]侯国云：《刑法因果新论》，中国人民公安大学出版社2012年版，第383页。
[19]前注[15]，黎宏书，第350页。
[20]典型情形为，检察机关依据2013年第15号司法解释第一条第（一）至（五）项向法院提出了有罪指控，提供了犯罪嫌疑人在特定区域（生态敏感区）排污、或者排污达到了一定的数量标准（危险废物三吨以上、浓度标准超标三倍以上的）的证据，法院据此可以做出有罪判决，但检察机关往往不能提供上述行为所造成的侵害人身法益、公私财产损失数额等方面的证据，致使法院在判定是否属于“后果特别严重的”情形时失去依托，客观上造成了污染环境罪“定罪成功、量刑失败”的现象。
[21]我国东中西部差异较大，“人口集中地区及其附近”在不同地区可能具有指代差异，大众对其的认知也不相同。在广袤的西部地区，人口集中地区的附近地区可能是方圆几十公里的一个较大区域，而在东部地区则可能仅仅是距离中心点几十米或几百米距离的区域。
[22]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[23]《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条。
[24]周光权：《刑法客观主义与非法证据排除》，《人民检察》2013年第1期。
[25]栗峥：《适用非法证据排除规则的困境与方式》，《河南社会科学》2013年第9期。
[26]2013年第15号司法解释规定：“县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据，经省级以上环境保护部门认可的，可以作为证据使用。”省级以上环境保护部门的认可主要是对包括监测方法、监测设备、监测标准等保证监测数据真实性的程序与标准等的规制。
[27]金钟：《证明力判定论》，中国人民公安大学出版社2010年版，第5页。
[28]若污染环境行为的现场被有效保护或保存，如工厂在污染事件后被查封，污染源、排污口、生产流水线、残留污染物质等尚处于可查证状况，侦查机关应对现场进行再次勘察后形成新的勘验笔录，以实现对环保行政机关在行政执法中的检查（勘验）笔录的确认或修正。
[29]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第92页。
[30]同前注[27]，金钟书，第188页。
[31]陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，《中国法学》2001年第1期。